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【期刊名称】 《当代法学》
承包地“三权分置”政策入法的路径与方案
【副标题】 以《农村土地承包法》的修改为中心【作者】 耿卓
【作者单位】 广东外语外贸大学土地法制研究院{教授,法学博士,博士生导师}
【分类】 土地法
【中文关键词】 三权分置;农村土地承包法;集体所有权;农户承包权;土地经营权
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 3
【摘要】 承包地“三权分置”政策入法势在必行,而入法的路径和方案有待进一步研究。此次以落实承包地“三权分置”政策为主要目标的《农村土地承包法》修正值得重视。选择承包地“三权分置”政策入法的路径需要融入法律而非政策植入;理想方案是进入民法典,现实方案是进入农村土地承包法;鉴于该政策涉及面广,因此应对现行法进行大修而非小补。在确定承包地“三权分置”政策入法的路径后,立法方案设计要注重立法体系的协调、立法制度的完善和立法技术的科学。在具体方案上,一是要做实集体所有权,创新其实现方式;二是保护农户承包权,实现公平与效率之间的平衡;三是放活土地经营权,稳定预期以提高效率。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255739    
  一、导言
  肇始于党的十八届三中全会决定的承包地“三权分置”改革,随着2014年中央一号文件首次明确提出“落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权和放活土地经营权”的“三权分置”[1]改革方案,到突出重点的中共中央办公厅、国务院办公厅2014年11月20日《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》,再到2015年中央一号文件、2016年中央一号文件和中共中央办公厅、国务院办公厅2015年11月2日《深化农村改革综合性实施方案》、2016年10月30日《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》作出实施和完善的具体部署,特别是党的十九大报告进一步提出“巩固和完善农村基本经营制度,深化农村土地制度改革,完善承包地‘三权’分置制度”,承包地“三权分置”政策快速定型,试点地区稳步实践,细则日趋完善,由此而来的转化入法似乎水到渠成。
  随着政策的推进和实践的发展,特别是推进全面依法治国中对“凡属重大改革都要于法有据”原则的强调,承包地“三权分置”政策入法更呈现出箭在弦上不得不发之势。抛开学术争议不谈,[2]即使不纠缠于承包地“三权分置”政策是否/能否入法的情况下也存在如何入法的理论和技术难题。值得肯定的是,在全国人大2015年把修改《农村土地承包法》列入第十二届全国人大常委会立法规划后,全国人大农业与农村委员会牵头,联合中央农办、农业部等部门广泛开展调研,提出《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案)》(以下简称《草案》)并在作进一步完善。在尚未达成理论共识的情况下由立法部门主导提出修法方案自有其不可替代的重要意义。这既有助于各种讨论立足于同一平台,避免讨论者在自己的逻辑体系中自说自话,同时也有助于把讨论引向深入,聚焦法律技术层面,而不是仅仅停留在理论层面。
  承包地“三权分置”政策入法的路径可以分解为两个步骤:第一步是政策进入法律的方式,是直接植入还是间接融入;第二步是政策进入的法律选择。为此,我们可以《农村土地承包法》的修改为契机对上述问题逐一分析,以期裨益于立法。
  二、承包地“三权分置”政策入法的路径选择
  (一)是植入还是融入?
  1.政策与法律的一般原理
  中央的大政方针政策方略对立法发挥着引领作用,这既是无可辩驳的客观现实,也是中国特色社会主义法治体系的必然要求。虽然如此,但这并不意味着政策和法律可以混为一谈。这是因为政策与法律之间存在诸多差异。政策通常具有通俗易懂性,并不以精确的概念表达为追求,在内容上往往表现出纲领性、方向性和宣示性的特点,因而具有更强的变动性、模糊性;政策往往是针对某一领域或某一新情况、新问题的及时反应,以便为政策的落实提供必要的自由裁量空间。政策的以上特点使得其话语体系具有明显的独特之处。而法律则在概念表述上以精确严谨著称,法治要求法律具有明确性、稳定性,是可预期的,法律规则不仅是人们的行为规则,更是法院的裁判规则,在理解、解释和适用上有其独特的规则,在语言风格上要求法言法语。中央政策的具体要求一般不宜直接写入法律,如“增人不增地,减人不减地”[3]并未直接写入《农村土地承包法》,而是以法律特有的权利义务模式转换为第26条、第37条等条款。因此,《农村土地承包法》的修改需要“全面贯彻党的十八大、十九大和历次中央全会精神”,[4]更需要认真研究政策进入法律的方式。政策与法律的差异性决定了政策进入法律的方式应慎重选择。
  2.政策精神阐释及对法律的引领
  承包地“三权”分置政策正是实践需求和模式转变的回应,是农村基本经营制度的坚持和发展,是具有中国特色的农村土地制度的当代实践。这决定了承包地“三权分置”政策的目标多元,既要坚持农村土地集体所有,又应稳对农户土地承包权,还应放活土地经营权以推进农地适度流转、农业生产发展和农民持续增收。多元政策目标的实现要求周密体系的制度设计作保障。
  承包地“三权”分置政策的出发点就是稳定土地承包关系并长久不变政策,因此其法律意蕴有待廓清,对“稳定”作出准确理解。从法理上看,“稳定”的含义至少包括三个层面:一是表现为制度规则是明晰确定可期待的,而不是含混模糊、朝令夕改和反复无常的。制度规则不能变来变去,否则就无稳定可言。二是制度效力是强大且可持续的,既具有强大的可强制执行的法律效力,又是稳定可持续的,既可排除各种不当干预,又依法不受制于他人。三是制度存续具有一定的期限,既非临时的权宜之计,也非教条化的一层不变,否则就会过犹不及。
  关于落实集体所有权。落实集体所有权在法律上意味着首先是保持、坚持集体所有权的法律地位,作为农村基本经营制度的基础和根本,任何改革举措都不能削弱、损及集体所有权的基础地位,只能是探索坚持集体所有权的方式和路径。其次,落实集体所有权意味着充实强化集体所有权,一改原有的主体虚置缺位、权能残缺不全的痼疾,充分发挥集体所有权的功能和作用,同时避免强化过程中可能出现的弊病。最后,落实集体所有权意味着要转化为具体的制度设计和配套保障措施。
  关于稳定农户承包权。农户承包权是以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制的关键权利,连接起集体所有权与土地承包经营权、集体与农民。稳定农户承包权是维护农民权益的基本途径。稳定的前提是享有并得到保护。稳定意味着首先要稳定现有土地承包关系并保持长久不变;其次意味着承包权的内容是完整的、清晰的,是不受干扰且可预期的。
  关于放活土地经营权。加快放活土地经营权是承包地“三权分置”的出发点和落脚点。放活意味着,权利主体是多元的,不局限于集体内部,也不受限于主体是自然人还是法人、非法人组织;权利内容是有实效的,应包含推进改革的各项权能;放活的途径是自由选择、多种多样的;放活的平台是公平有效、方便可得的;土地经营权的经营是自由的,依法受到保障。以上应成为承包地“三权分置”政策入法时所必需着重考虑并作精细化设计的基本要点。
  (二)是入法还是入典?
  在回答了政策如何入法的问题后,还需要继续回答政策入什么法的问题。从立法现实状况来看,专业领域的特别法与基本法的立法主导部门并不相同。作为农口的《农村土地承包法》一直由全国人大农业和农村委员会主导;作为基本法的民法典,其编纂则由全国人大常委会(法制工作委员会)牵头负责。这两家机构主导的修法都对土地承包经营权进行规定,如何沟通协调也就关系到立法的科学性和修正后的有效实施。
  承包地“三权分置”是农村土地两权分离以来的重大变革,是对农村集体、承包农户和新型农业经营主体在土地权利上重新配置的改革方案,既关系到各方主体权益的平衡、公平与效率价值的选择,又与推进城镇化、工业化和农业现代化密切相关。[5]这一特点使得针对具体问题、具体领域的特别法难以周全应对,在一般的基本法中予以规定可能更为妥当。因此,理想方案是承包地“三权分置”政策融入民法典物权编。其理由如下:一是土地承包经营权作为一种典型、基本的用益物权,只有置于民法典才符合民法法典化的体系化初衷,避免gdp民法典被架空。二是作为事关数亿农民群众的土地承包经营制度,只有置于民法典才能使作为民事领域基本法的民法典完整,才能保证民法典立足于并回应中国现实。三是承包地“三权分置”改革是我国农村基本经营制度和农村土地制度的重大改革,不但涉及农户承包权、土地经营权还涉及集体所有权,既涉及物权变动模式、土地用益物权、抵押等担保的物权编,又涉及农户、农民集体、农村集体经济组织等主体法。只有置于体系完备的民法典才能实现立法的科学化、体系化。四是有助于厘清各法的体系定位,形成分工协调各司其职的民法典+特别民法的立法体例,[6]既节约立法成本又方便司法适用,进一步彰显土地承包经营权的私权属性。从立法规划和立法动向来看,两法并行势所必然。在理想方案可能不被采纳的情况下,我们所能做的应该是在民法典体系下科学设计农村土地承包法》的修法方案。
  (三)是大修还是小补?
  以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制形成,是我国农村的基本经营制度,是我党首要的农村政策,并由宪法确认。农村基本经营制度是农民实践、中央推动形成的,是对农民意愿的尊重和首创精神的肯认,是以人民为中心发展思想的体现。农村基本经营制度始于改革开放的新时期,社会主义市场经济体制目标刚刚确立、农村税费制度仍在强化、城镇化尚处于起步阶段。经过30多年的发展,我国已进入社会主义新时代,市场逐渐在资源配置中起决定性作用,农业税费取消且反哺农业的财政支持不断加强,城镇化已进入新阶段。脱胎于改革开放初期的农村基本经营制度应该如何坚持,如何完善?承包地“三权分置”被认为是促进农业现代化发展、保持农民持续增收的重大举措,是继家庭承包责任制后农村改革的又一重大制度创新。而作为对农村基本经营制度的坚持、巩固和完善,承包地“三权分置”政策牵涉面甚广,涉及诸多相关法律如物权法(未来民法典物权编)、土地管理法、农民专业合作社法、农业法等,需要认真对待。
  不仅如此,承包地“三权分置”政策入法还涉及以下三个重大问题的解决:其一,公平与效率价值的平衡和兼顾。承包地“三权分置”改革在坚持效率导向的同时如何平衡兼顾公平价值是不可回避的重大问题。从理念上看,对公平价值的追求是法治的天性。从实践来看,农民对公平价值的追求主要表现为调整增人不增地减人不减地政策的强烈诉求。增人不增地减人不减地政策出台的逻辑在于,承包地频繁调整不利于地权的稳定,从而不利于农民对土地尤其是农田水利设施等的固定资产投入,诱发农民对土地的掠夺性使用并加剧承包地的细碎化。[7]党的十九大报告进而提出:“保持土地承包关系稳定并长久不变,第二轮土地承包到期后再延长三十年。”如此一来,从第一轮土地承包开始计算,承包期将长达75年,[8]即使从第二轮承包开始计算,承包期也有60年。对于在第一轮之后因出生或婚嫁而形成的新增人口,他/她一辈子都不会享有土地承包经营权。他又没有取得有充分社会保障的市民资格,现行制度安排对这类“农民”显然有失公平。“如何既确保农民的合法权益得到充分保护,又在统一政策下允许农民有一定的选择弹性,”[9]就成为一个必须解决的问题。其二,以家庭承包经营为基础的统分结合的双层经营体制与分多统少甚至只分不统现实的背离。这要求完整、体系地理解以家庭承包经营为基础的统分结合的双层经营体制。一方面以农户承包权为支点坚持家庭承包经营的基础地位,以稳定农户承包权和放活土地经营权尊重农民意愿、赋予并保护农民的合法权益,实现充分完整的“分”;另一方面以集体所有权为基石,针对不同阶段和不同地区提供农业社会化服务的小“统”和集体统一组织经营的大“统”。集体统一经营及其完善对于在追求效率的同时兼顾公平、通过多种途径推进适度规模经营以及发展壮大集体经济以服务农业生产和推进农村治理,都有重要价值。遗憾的是,现实情况是有分无统,“分”强“统”弱。如何妥善处理重视集体统一经营与以家庭承包经营为基础乃至绝对化之间关系,亟须从理论上明晰、从立法上规范。其三,承包地“三权分置”的权利构造与内部关系理顺问题。如何认识和理解土地所有权的法律地位,进而在法律制度上加以落实;土地经营权、土地承包权如何进行权利定性,进而进行制度构造;所有权与承包权、与经营权的关系,以及承包权与经营权的关系如何准确理解并进行制度塑造,是当前的焦点问题和聚讼纷纭的争议问题,面临法思想、法制度、法技术上的难题,是理论研究的重点,既需要回应实践需求,又要满足体系化、逻辑性要求。
  所有这些既涉及立法思想理念,又涉及体系架构和制度安排,还涉及诸法统筹协调,非大修不能全面落实承包地“三权分置”政策科学入法、体系入法和有效入法。
  三、承包地“三权分置”政策入法方案设计的基本要求
  随着农业现代化和城镇化的不断推进,承包主体与经营主体分离成为当前农地制度面临的现实,新型主体行使土地经营权的新格局使得双层经营逐步向“集体所有、农户承包、多元经营”的模式转变。这是承包地“三权分置”政策的实践基础和内在逻辑。承包地“三权分置”政策的入法路径选择,要求立法方案设计应坚持政策在精神理念原则上引领立法,渗入立法而不是植入立法;应既入法又入典,实现特别法与民法典的分工协调、特别法之间的互相配合照应。承包地“三权分置”政策的必然入法及其路径决定了立法方案的设计要求和基本构造,即从法体系、法制度和法技术三个层面系统大修。
  (一)立法体系协调
  承包地“三权分置”政策入法是《农村土地承包法》修订的主要任务,在具体修订时至少有以下问题需要与其他法律规定协调。
  1.主体制度
  从主体制度来看,承包地“三权分置”政策与民法总则、农民专业合作社法存在交集。《民法总则》第96条规定,农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人为特别法人。[10]在实践中也存在种种模式的探索,亦未定型。[11]对于是否所有农村集体经济组织、合作经济组织都具有法人资格,《民法总则》第99条只是规定,农村集体经济组织依“法”取得法人资格,而所依之法是什么法、是否有此法,我们一无所知。法人的类型不同,其内部构造和治理模式显然有别。在农村集体经济组织未依法取得法人资格时该如何运作,取得法人资格后作为特别法人又该如何运作细则的缺乏,无疑会影响承包地“三权分置”改革的有效推进。承包地“三权分置”改革保护、鼓励新型农业经营主体投入农业生产,除了规范的公司类主体可依公司法运作外,家庭农场、农民专业合作社的法律地位、运作机理不明,在实践中出现诸多问题,亟须解决。
  2.承包合同
  从土地承包经营合同的期限来看,相关立法既要考虑与正在修订的《土地管理法》和民法典编纂相衔接,更要考虑与丰富复杂的社会现实对接。《土地管理法》第34条从大农业用途出发规定了土地承包经营权的30年期限,且农民集体经济组织成员的承包经营不限于种植业,还包括林业、畜牧业、渔业生产;《农村土地承包法》对农村土地的界定同样没有限于耕地,依然包括草地、林地以及其他依法用于农业的土地。《物权法》第126条则针对具体农业类型分别规定,耕地承包期为30年,草地承包期为30年至50年,林地承包期为30年至70年。这要求对《草案》第20条第2款规定的承包期限加以斟酌。从实践来看,尽管政策和法律严令禁止土地调整,但实地调查发现,在部分地区却是屡禁不止,[12]且各地调整时间间隔不可能整齐划一,承包期延长30年的起

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