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【期刊名称】 《当代法学》
公诉变更实体限制论
【作者】 刘仁琦
【作者单位】 西北政法大学刑事法学院{副教授,法学博士}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 公诉变更;犯罪事实;犯罪构成;罪数;自然事实同一
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 90
【摘要】 随着诉讼的不断推进,变更起诉、补充与追加起诉在所难免,我国刑事诉讼中,只对公诉变更的发生原因、类型、程序等进行了规定,但并未提及实体规则。基础理论不夯实、实体规则不健全,实践中,公诉变更与法院变更罪名界限不清,变更起诉与补充、追加起诉混同适用等情形较为多发。应注重公诉变更的制度价值,在参照两大法系的实体规则设计的基础上,以控审分离、诉审同一为基本原则,以公诉事实为基础理论,运用实体法上犯罪构成与罪数理论,明确单一公诉事实及同一公诉事实项下,公诉禁止变更的实体规则。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255734    
  
  公诉变更权是公诉权的有机组成部分。刑事公诉权的基本权能包括提起公诉权、不起诉权和抗诉权,提起公诉权又包括起诉权、出庭支持公诉权和公诉变更权。[1]根据我国《刑事诉讼法》,公诉变更是指检察机关提起公诉的案件系属于人民法院后,法院宣判前,检察机关主动请求或者依法院建议,对起诉进行变更、追加、补充或撤回,从而调整诉讼客体或者终结审判程序的诉讼活动。具体而言,变更起诉表现为对被告人、犯罪事实或罪名、适用法律作出变更,以部分新诉替代原诉错误内容;追加、补充起诉表现为在前诉的基础上,将遗漏的犯罪嫌疑人、罪行纳入原诉的范围,实质是对原诉的扩张;撤回起诉表现为指控对象错误或具有不应追究刑事责任等法定情形时,检察机关主动撤回部分或全部起诉,实质是被撤回部分之诉的消灭。由于对公诉变更制度功能认识的偏差、刑事诉讼理论界关注度不足[2]、实体法与程序法的理论隔隙等原因,公诉变更实体限制规则始终不尽完善,以致实践中变更起诉与追加、补充起诉等适用混乱。本文将上述三种公诉变更类型之实践问题作为研究对象,在比较法研究的基础上,尝试将实体法与程序法相关理论进行整合,以期明确我国公诉变更的实体限制规则。
  一、问题的提出
  我国《刑事诉讼法》对公诉变更形式、内容、程序等有明确规定。关于检察机关依职权公诉变更的形式与内容,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)第458条规定:“在人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变化,但罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的,可以追加、补充起诉”;关于检察机关依人民法院“建议”的公诉变更,《最高人民法院关于适用?中华人民共和国刑事诉讼法?的解释》(以下简称《解释》)第243条规定:审判期间,人民法院发现新的事实,可能影响定罪的,可以建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,依照本解释第241条[3]的规定作出判决、裁定。可见,检察机关享有公诉变更主动权。实践中,因“变更权归属”而产生的控审矛盾时有发生,为调和控审矛盾,理顺公诉变更时的控审关系,《规则》第460条规定:“在法庭审理过程中,人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的,人民检察院应当审查有关理由,并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的,可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判”,对此,“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《规定》)第30条也予以了肯定:“人民法院审理公诉案件,发现有新的事实,可能影响定罪的,人民检察院可以要求补充起诉或者变更起诉,人民法院可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉。人民法院建议人民检察院补充起诉或者变更起诉的,人民检察院应当在七日以内回复意见。”实际上,看起来控审矛盾得到了缓和,但由于公诉变更权与法院变更罪名权之间界限不明,实践中二者矛盾冲突依然频发,同时,法院建议权”与检察院“决定权”之间存有沟通,实质是对辩护权空间的挤占。
  公诉变更程序限制规则与实体限制规则应并行不悖。较于公诉变更程序限制规则的相对完善,我国《刑事诉讼法》并未明确公诉变更的实体规则,相关理论也不尽成熟,公诉变更实践略显混乱[4]。随着案件调查的不断深入,证据的不断丰富,审判阶段认定的被告人、犯罪事实、罪名与法律适用等,与公诉机关的指控存在差异在所难免。由于公诉变更实体限制规则缺位,实践中程序启动随意、变更标准模糊,公诉变更与法院变更界限不明、公诉变更“三种”方式混用不清,以致“当变不变,不当变而变,变而无序”等问题较为突出。
  第一,实体规则限制缺位,致公诉变更与法院变更界限不明。审判权的启动受制于控诉权的启动,“刑事诉讼,非经起诉不得开始”[5],控诉机关一经起诉,案件即系属于有管辖权之法院,审判范围受制于起诉范围。“法院不得就未受公诉之案件而为审判。刑事案件,无论由检察官直接起诉,抑由上级法院发回、发交、指定或移转,而其审理之范围,直接间接皆以检察官所起诉之范围为限。法院对起诉之事实及起诉之被告,负审判之义务。对于未起诉之事实及未起诉之犯人,无审判之权利(权力[6]),此乃不告不理之原则也”[7],基于不告不理、控审同一原则,“起诉之效力所不及之对象(被告)与标的(犯罪事实),与未经起诉无异,法院基于不告不理,自不得加以审判……;反之,若为起诉效力所及之对象与标的,告即应理,法院自应全部予以审判……”[8],因此,只要在审判权可涵盖范围内,纵使出现法院裁判认定事实、适用罪名与起诉书不相符合,也可直接根据审理查明的事实作出有罪判决。依照我国《刑事诉讼法》,控审同一原则之下,法院变更罪名与公诉变更在事实认定、法律适用等变更规则、程序方面不尽相同,但法律规范并未对二者进行严格权力界分,《规则》第458条、第460条法律用语基本以“可以”表达,导致实践中公诉变更权与法院变更权之间“积极冲突”、“消极冲突”不断。
  第二,实体规则限制缺位,致公诉变更“三种”方式混用不清。《规则》第458条对变更起诉、追加与补充起诉等三种公诉变更方式的适用条件、适用情形等进行了明确,相互不可僭越。首先,变更起诉与追加、补充起诉发生条件不同。变更起诉更加注重“新”,其发生于被告人身份、犯罪事实发生变化,或罪名、适用法律与起诉书不一致时,“以新代旧”;追加、补充起诉更加注重“扩张”,其发生于漏犯、漏罪之时,追诉范围明显扩张。其次,变更起诉与追加、补充起诉法律后果不同。变更起诉实为对原诉固有内容之全部或部分否定,并以新诉取而代之;追加、补充起诉实为对原诉之扩张,法院对原诉、追加与补充之诉均有裁判权。最后,变更起诉与追加、补充起诉运行方式不同。实践中,变更起诉需要制作“变更起诉决定书”,载明变更理由,并确认原起诉书未被变更部分之效力;追加、补充起诉需要制作“追加起诉决定书”、“补充起诉决定书”,载明追加、补充起诉理由,并确认原起诉书未被变更部分之效力。虽然公诉变更“三种”方式有诸多不同,但由于《规则》第458条并未对“犯罪事实”、“罪行”等关键词进行明确界定,实践中变更起诉与追加、补充起诉交叉适用、混同适用等情况较为严重。
  二、公诉变更实体限制的两种类型
  公诉变更权是公诉权酌定性和灵活性的体现。现代法治国家普遍实行国家追诉主义,由于诉讼地位上的天然优势,检察官被认为“非一造当事人”(nicht Partei)[9],检察官负有不偏袒、公正地采取诉讼行为之义务。公诉变更目的在于保证公诉的正确性和有效性,以及诉讼效率的提高,但必须严守控审同一、不告不理原则,防止公诉权的滥用及审判权的不当扩张。“公诉变更制度的合理设置以及变更权的正当行使,无论对国家刑罚权的实现,还是对被告人的命运,都发生重要影响”[10]。因此,为限制公诉变更权力,最大限度发挥公诉变更制度价值,大陆法系与英美法系都对公诉变更进行了严格的实体规则限制。由于实体法上犯罪构成模式不同,程序法上诉讼标的不同,以及诉讼模式、诉讼理念等方面的差别,公诉变更实体限制呈现出不同样态:当事人主义诉讼模式的英美法系,实行诉因制度,因公诉变更在变更的实体条件上被严格限制,本文称之为“诉因限制型”;职权主义诉讼模式的大陆法系,实行公诉事实制度,因公诉变更实体条件限制较为宽泛,但程序上辩护权保障较为周延,本文称之为“公诉事实限制型”。
  (一)诉因限制型
  第一,诉因是英美法系的诉讼标的,对其进行变更有“双重”条件限制。诉因“来自于(英美法系)陪审程序中起诉书上的Counts”[11],美国法上的诉因,“系指原告陈述其诉之原因(plaintiff’ s statement of his cause of action),告知法院或被告其所起诉之罪,使与其他同种犯罪有显著区别,使被告得为防御之适当准备。”[12]首先,诉因一般应当记载法律性要素与事实性要素:前者是指对指控事实作出的法律评价,包括涉罪罪名、涉罪行为违反的法律规范及相关法律条款等;后者是指涉罪的具体事实,一般包括涉罪行为的发生时间、场所、行为方式、行为工具、行为后果、被害人等基本情况。其次,案件系属法院后,诉因对检察官、裁判者(法官与陪审团)均具有约束力,原则上二者都无权变更,检察官只能围绕该诉因进行指控,裁判者只能针对该诉因的成立与否做出“是”与“否”的裁判。再次,诉因是辩护方防御的方向,“被告人只需对诉因进行争议,答辩诉因事实,进行充分的诉讼活动,可以不受突袭性判决。这就是诉因的约束力”[13],为明确辩护的事由、方向与要点,诉因禁止“复合记载(against duplicity)”,从制度上避免了“突袭裁判”,“正当程序”理念得以体现。最后,诉因制度下,公诉变更受到“双重”条件的严格限制。以美国为例,公诉变更必须同时受到两个限制性条件[14]:不利益要件(Prejudice Standard)与不同犯罪要件(Different-offense Standard)。[15]前者判断标准一般为是否会对辩护防御造成突袭;后者有事实上的不同犯罪与法律上的不同犯罪[16]之判断标准。
  第二,实体法上,“法律上的不同犯罪”的标准,需要通过是否属于“包容型罪行”予以认定。英美法系公诉变更程序中,事实上的不同犯罪判断较为容易,但“法律上的不同犯罪”一般需要通过实体法确认。以美国刑事诉讼程序为例,公诉变更与法院变更罪名标准基本相同,法院变更罪名发生于“可以确定被告人犯有包容于被控罪行之中的某项罪行;或者被确定意图实施被指控罪行;或者实施必然包容于被指控罪行之中的某项罪行,如果意图构成犯罪的话”,[17]标准相对明确。同时,“包容型罪行”之下,公诉变更亦可,问题就在于如何确定“包容型罪行”。首先,英美法系采用法定构成要件标准对犯罪行为进行定性:同一行为构成几个罪,就应当追诉几个罪,行为的单复数决定了罪数。行为理论产生了行为种类(act descriptions)或称行为类型(act-types)与事件上的特定行为,称作事件细节(event-particulars)或行为标志(act-tokens)的相同特性。行为类型存在于制定法禁止性规定之中,[18]作为判断构罪个数的标准,也是“包容型罪行”的存在基础。其次,英美法系刑法中,“包容型罪行”一般指轻罪的构罪要件(并非所有的事实要件)已经被重罪的构罪要件较少包容,例如,抢劫罪是持械抢劫罪较少包括的罪行[19]、盗窃罪是夜盗罪较少包括的罪行。最后,确定两罪之间是否存在“包容型”关系,即判断两罪之间主要犯罪事实之关系,在英美法系国家主要有起诉书标准、庭审证据标准和抽象构成要件标准等三种类型,三种标准类型各有利弊[20],但为严格限制公诉变更权、不妨碍辩护权的行使,均以实体法上罪名、犯罪构成等作为是否准许变更的判断基准。
  (二)公诉事实限制型
  第一,公诉事实是大陆法系的诉讼标的[21],公诉变更只有在裁判认定事实不能涵盖公诉事实之时,才具有必要性。首先,公诉事实(facts c

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