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【期刊名称】 《当代法学》
应当构建犯意偏差之片面帮助犯的理论范畴
【作者】 张小虎
【作者单位】 中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心{教授,博士生导师,法学博士}
【分类】 刑法总则【中文关键词】 帮助故意;片面帮助;犯意偏差
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 25
【摘要】 片面帮助犯是帮助犯的特殊形态。而片面帮助犯之“片面”,不仅可以是帮助犯与正犯缺乏意思联络的片面,而且可以是帮助犯与正犯缺乏同一意思合致的片面。帮助者对于正犯所犯之罪存在犯意偏差的故意帮助,可以成立犯意偏差的片面帮助犯。犯意偏差的片面帮助犯的确立,既符合共犯理论与错误论的刑法知识体系,也可以更为合理与精确地处理各种罪数形态中犯意偏差之故意帮助的罪刑问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255738    
  
  暗中供给盗窃犯以作案工具,暗中关门堵住被害人致使杀人犯追上而将被害人杀死,等等,诸如此类的情形,能否成立片面帮助犯,这在刑法理论上仍有争议。不过,司法实践中尚有类似的并更为复杂的问题。诸如,原以为他人犯盗窃罪遂提供作案工具,而他人持该工具犯了抢劫罪;原以为追赶者是要伤害他人遂堵住被追者,而追赶者实际上是要杀害被追者。对于这样的情形又当如何处理。本文以此为议题,展开理论与实践的讨论。对此,笔者的基本立论是,片面帮助不同于片面教唆,基于片面帮助行为的从属性及危害性,片面帮助行为应当成立片面帮助犯。立于片面帮助犯与正犯之具体犯意的不同事实样态,片面帮助犯又存在片面帮助犯与正犯之犯意同一的片面帮助犯与犯意偏差的片面帮助犯。
  一、故意帮助之故意内容的具体构造
  帮助行为存在过失与故意的差异。其中,过失帮助的适例可为:A应当预见B要实施杀人行为,“但由于不注意而未予预见,漫不经心地出租凶器”,由此使既已决意杀人的B得以实施杀人行为而将X杀害(案例1,过失提供杀人凶器案)。[1]而故意帮助的适例可为:A明知B决意要杀害X, B向A借用杀人的凶器,A将凶器借给B, B持该凶器将X杀害(案例2,故意提供杀人凶器案)。从上述两个案例所展示的帮助行为的心态来看,与过失帮助不同,故意帮助是指帮助者明知正犯实施犯罪而提供犯罪条件,希望或放任正犯的犯罪更易完成。而所谓“片面”的帮助,是指帮助者“单方面”地为正犯提供帮助,这一情形只能发生在故意帮助的场合,过失帮助无所谓“片面”的帮助。帮助者“故意地单方面”为正犯提供犯罪条件方为片面的帮助,这意味着片面帮助犯的成立以故意帮助为要素。然而,需予进一步考究的是,故意帮助之“帮助故意”的具体内容究竟为何?这一问题又具体包括“帮助故意的故意构成”、“帮助故意的认识内容”及“帮助故意的认识程度”等,而对其的具体回答也决定了故意帮助的各种情形。
  (一)帮助故意对帮助行为及正犯所犯的双重故意
  帮助故意的故意构成,即帮助犯对帮助行为与正犯所犯的故意问题。
  1.刑法理论的主导学说:鉴于帮助犯系共犯,从而通常认为,帮助故意系“双重故意”。例如,德国学者耶赛克指出:“帮助的故意既必须涉及正犯行为的实施,又必须涉及对正犯行为的促进”,“帮助的故意必须是双重故意”。[2]德国学者李斯特则将帮助犯的故意列为三项内容:“对自己行为的态度”;“对他人的符合构成要件行为的态度”;“知道其帮助行为对他人的犯罪行为的完成起到了促进作用”。[3]韩国学者更为明确地将这里的双重故意概括为:“帮助的故意”,即“帮助正犯实行犯罪的认识”;“正犯的故意”,即“认识到正犯将通过实行犯罪达到既遂”。[4]
  2.本文的基本立场:帮助故意固然呈现“双重故意”的结构;其中,对“帮助的故意”的含义在理解上也无歧义;在此,需予明确的是对“正犯的故意”的具体理解。应当说,在针对正犯的视角下,帮助故意侧重强调的是对正犯所犯的故意,而不是正犯所犯系故意犯。由此,帮助故意的双重故意具体表现为:其一,帮助的故意,是指帮助犯对于自己行为能使正犯实行犯罪更易完成的明知故犯,在此故意指向自己行为的帮助性;其二,所犯的故意,是指帮助犯对于正犯所实施的能够达至既遂的犯罪具有明知故犯,在此故意指向正犯行为的犯罪性。对此,也可以说:帮助的故意是对帮助行为的故意,所犯的故意是对帮助对象的故意。帮助的故意,凸显出故意帮助与过失帮助的典型性界分;所犯的故意,则提出了帮助犯对正犯所犯的认识内容及程度的问题。
  (二)帮助故意对帮助行为及正犯所犯的认识内容
  帮助故意的认识内容,即帮助犯对帮助行为与正犯所犯的有关事实特征的认识范围问题。对此争议的焦点在于,正犯行为结果是否属于帮助故意的认识内容。
  1.刑法理论的主要学说:存在两种观点:其一,行为说:强调帮助故意的内容,指向正犯的实行行为与帮助者自己的帮助行为。例如,日本学者大谷实认为:“所谓帮助犯的故意,是指对正犯的实行行为有认识,并且,认识到通过自己的行为使该实行行为容易实施而采取行动的意思。不要求对根据正犯的实行行为实现基本的构成要件的情况也有认识”。[5]其二,行为并结果说:强调帮助故意的内容,不仅指向正犯的实行行为与帮助者自己的帮助行为,而且指向正犯行为的危害结果。例如,日本学者野村稔认为:“从犯的故意必须是已经预先意识到正犯存在的同时,也意识到帮助者实施的加入行为使得正犯行为的实行容易进行……其正犯结果的发生也包含在内。”[6]
  2.本文的基本立场:笔者认为,教唆犯系造意者,决定正犯实行的起始,而帮助犯则仅为正犯实行提供帮助,从而“帮助犯绝对从属于正犯与教唆犯相对从属于正犯”的共犯本质立论应予坚持。进而,教唆犯对正犯的行为结果应有与正犯的共同的责任心态,[7]而帮助犯则无需对正犯的行为结果也有具体认识。例如,A明知B没有驾驶证,却将自己的汽车交给B驾驶,B驾驶该车造成X死亡的重大交通事故(案例3,故意提供无证驾驶肇事案)。[8]该案,A对自己将汽车交给B驾驶,使B得以肇事的条件,以及B由此而实施无证驾驶的交通违法行为,均持故意心态,但对B驾驶汽车会造成X死亡的重大交通事故,则持过失心态,包括无认识过失与有认识过失。
  (三)帮助故意对帮助行为及正犯所犯的认识程度
  帮助故意的认识程度,即帮助者对帮助行为与正犯所犯的有关事实特征的认识详尽问题,而其争议的焦点又在于,帮助者是否对正犯的行为属性应有具体认识。
  1.刑法理论的主要学说:存在两种观点:其一,概括犯罪说:主张帮助犯对于正犯的犯罪性质可以是概括的认识。例如,陈兴良教授指出:“构成帮助犯……对于他人具体要犯的是什么罪以及犯罪的时间、地点等内容并不要求确切了解。”[9]其二,具体犯罪说:主张帮助犯对于正犯的犯罪性质应有具体的认识。例如,德国刑法学者施特拉腾韦特指出:“与教唆犯的情况相同,帮助故意也必须指向特定犯罪。”[10]基于德国联邦法院判例,这一见解在德国刑法理论中居于通说地位。[11]
  2.本文的基本立场:笔者认为,帮助犯对于正犯所犯具体何罪可以是没有明确的认识。如同上文所述,帮助犯不同于教唆犯,作为犯罪的发起者,教唆犯对于正犯所犯具体犯罪性质应有明确的教唆;而帮助犯只是为正犯实行提供帮助,帮助故意只要帮助者明知他人犯罪而仍然为其提供帮助就够了。帮助者对正犯具体所犯之罪质具有认识,固然可以成立帮助犯;帮助者对于正犯具体所犯之罪质没有明确认识,但仍然予以帮助,也可以成立正犯的帮助犯。不过,在虽有明确认识但存在认识偏差的场合,这就涉及笔者所提倡的犯意偏差的片面帮助犯。
  二、故意帮助之故意内容与帮助行为的定性
  考究帮助故意的具体内容,即揭示帮助故意的双重故意、认识内容、认识程度的特征,这对于厘清帮助犯的帮助心态与正犯的犯罪心态,进而厘清故意帮助的有关具体形态,具有重要价值。同时,在帮助之故意内容的分析中,将正犯所犯的问题予以凸显,这种分析路径,也是司法实际与刑法理论在这一方面所遇疑难问题的主要脉络。具体地说:这涉及帮助故意与正犯行为性质(故意帮助故意犯或故意帮助过失犯)、帮助故意与正犯行为结果(故意帮助并故意造成结果或故意帮助并过失导致结果)、帮助故意与正犯罪质(犯意同一的故意帮助或犯意偏差的故意帮助)等,对帮助行为的认定的影响。而这其中,较为关键性的问题是,当帮助者的犯意与正犯所犯出现了偏差时,对该帮助者的帮助行为应当如何具体定性?
  (一)帮助故意与正犯行为性质的理论聚焦
  由于被帮助的正犯的行为性质,既可能是故意犯也可能是过失犯,同时,又由于帮助故意系双重故意”的结构,因此故意帮助存在“故意帮助故意犯”与“故意帮助过失犯”的不同形态。这就是说,帮助故意除须有“对帮助行为的故意(帮助的故意)”之外,还须有“对帮助对象的故意(所犯的故意)”。“对帮助对象的故意”,既可能指向故意犯,也可能指向过失犯。第一,故意帮助过失犯:其具体适例可为,A知道B通常粗野驾驶,并且也认识到B有撞倒行人X的危险性,却出于分散B注意力的目的和B拉起家常,以致B不注意而撞上X致其死亡(案例4,故意妨碍驾驶肇事案)。[12]该案,A对自己和B拉家常的行为给B违规驾驶创造了条件(对帮助行为的故意),以及对B实施违规驾驶的行为(对正犯行为的故意),均持故意心态,从而A的行为系故意帮助;而B不注意撞死X则是过失(过失犯)。第二,故意帮助故意犯:其具体适例,可谓本文案例2(故意提供杀人凶器案)。该案,A对自己将凶器提供给B会给B杀害X创造条件(对帮助行为的故意),以及对B将要持A所提供的凶器去杀害X (对正犯行为的故意),均持故意心态,从而A的行为系故意帮助;而B持凶器将X杀害也是故意(故意犯)。
  在帮助故意中,存在故意帮助故意犯与故意帮助过失犯的两种不同的情形,这就进一步提出了在帮助犯认定中的两个问题。第一,“故意帮助过失犯能否成立帮助犯”?对此,刑法理论存在较大争议。笔者认为,我国《刑法》上的过失犯分为纯粹过失犯与非纯粹过失犯,故意帮助他人犯非纯粹过失犯,可以成立该过失犯的帮助犯。[13]故意帮助他人犯纯粹过失犯,按照我国《刑法》的规定认定为过失犯的帮助犯虽有障碍,但在刑法理论的应然上应当可以成立过失犯的帮助犯。鉴于这一议题并非本文讨论的主题,对此另文详述。[14]第二,故意帮助故意犯,正如上文对“帮助故意的认识程度”所述,由于帮助故意的成立无须帮助者对正犯所犯具体何罪有明确认识,因此,如果帮助者与正犯的具体犯意不同,帮助者能否成立帮助犯,这成为问题。显然,这一问题与本文的主题密切相关。笔者认为,这一情形可以成立“帮助者犯意偏差的片面帮助犯”,对此本文第四部分将予详述。
  (二)帮助故意与正犯行为结果的理论聚焦
  由于帮助故意的成立无须帮助者认识正犯的行为结果,因此故意帮助存在“帮助者意图通过帮助造成某种结果”与“虽系故意帮助但对正犯结果则为过失”的不同情形。这就是说,帮助故意的核心要素是,帮助者对于自己的帮助行为使正犯犯罪行为更易完成存在故意。由此,帮助者对自己的帮助行为及正犯的行为应当存在知与欲,而正犯的行为结果并非帮助故意成立的认识要素。帮助者对正犯的行为结果,可以是故意也可以是过失。又基于被帮助的正犯存在故意犯与过失犯的不同,因此,立于帮助者对正犯行为结果的心态的不同,故意帮助存在如下四种情形:第一,故意帮助故意犯并故意造成结果:被帮助的正犯系故意犯,并且帮助者对帮助行为和正犯实行及其结果均持故意。本文案例2(故意提供杀人凶器案)即为适例。该案,A故意帮助B犯故意杀人罪,同时A对X将被杀害的结果至少也持放任态度。第二,故意帮助故意犯而过失导致结果:被帮助的正犯系故意犯,并且帮助者对帮助行为和正犯实行持有故意,但对正犯的行为结果则系过失。例如,B向A索要凶器表示要“收拾”一下X, A以为B只是对X实施伤害,故意将凶器提供给B,而B实际上是要杀害X,于是持凶器致X死亡(案例5,提供凶器意助伤害而实犯杀人案)。该案,A故意帮助B犯故意伤害罪,但是对B实际上系犯故意杀人罪[15]而致X死亡,则持过失心态。第三,故意帮助过失犯而故意造成结果:被帮助的正犯系过失犯,而帮助者对帮助行为和正犯实行及其结果均持故意。例如,A意图杀害X,并且知道B有随意玩耍枪支,对他人举枪模拟射击的习惯,A选择B与X同时在场的时机,暗中将上膛之枪放在易于由B拿到之处,B不知A之用心而取枪玩耍,未经检查而向X举枪射击以示威吓,结果出乎意料地将X打死(案例6,暗中设枪利用过失枪击案)。该案,A故意暗中提供上膛之枪的甲行为,系B之过失致人死亡的故意帮助行为;B取枪未经检查即举枪向X射击威吓的乙行为,是致X死亡的实行行为,并系过失犯;而A对X的死亡持故意心态。第四,故意帮助过失犯且过失导致结果:被帮助的正犯系过失犯,而帮助者对帮助行为和正犯实行持有故意,但对正犯的行为结果则系过失。本文案例3(故意提供无证驾驶肇事案)即为典型适例。该案,A对自己将汽车交给B驾驶,使B得以肇事的条件,以及B由此而实施无证驾驶的交通违法行为,均持故意心态,但对B驾驶汽车会造成X死亡的重大交通事故,则持过失心态。
  在帮助故意中,存在着帮助者对正犯行为结果的不同心态的情形,同样进一步提出了在帮助犯认定中的两个问题。第一,故意帮助过失犯而故意造成结果,该故意帮助行为能否成立间接正犯成为问题。对此,笔者认为,故意帮助行为不能成为间接正犯。鉴于这一议题并非本文讨论的主题,对此另文详述。[16]第二,故意帮助故意犯却过失导致结果,这就涉及了帮助者与正犯的具体犯意不同的情形,犹如本文案例5(提供凶器意助伤害而实犯杀人案)。进而,这也提出了帮助者与正犯的具体犯意不同,能否成立帮助犯”的问题。
  (三)帮助故意与正犯罪质的理论聚焦
  帮助故意中,帮助者所指向的罪质与正犯实际所犯罪质是否一致,这是在帮助故意这一双重故意”的结构心态下,有关帮助犯的具体认定的重要议题。基于帮助故意对于正犯所犯具体之罪的认识问题,故意帮助存在“帮助者对正犯所犯没有认识偏差”与“帮助者对正犯所犯存在认识偏差”的不同情形。其中:第一,“没有认识偏差”,但帮助者与正犯缺乏意思联络,这只是单纯的片面帮助问题,即本文所指的“常态之片面帮助犯的成立”。对此,刑法理论与实践存在肯定说、否定说的不同立场。本文肯定这种片面帮助犯的成立。[17]第二,“存在认识偏差”,则涉及两种情形:其一,意思联络中的偏差,即帮助者与正犯虽有意思联络,但帮助者对正犯所犯的犯罪性质存在认识偏差。例如,本文案例5(提供凶器意助伤害而实犯杀人案)。其二,片面帮助中的偏差,即不仅帮助者单方面为正犯提供帮助,而且帮助者对正犯所犯的犯罪性质也存在认识偏差。例如,B正持刀追杀X, A以为B是要伤害X,于是暗中对X的逃跑设置障碍致X摔倒,由此B追上X而故意将其杀害(案例7,使绊意助伤害而实犯杀人案)。
  显然,上述立于帮助者对正犯所犯之罪的具体认识,而界分出的“意思联络中的偏差”与“片面帮助中的偏差”的两种情形,突出性地提出了,在虽有意思联络但帮助者对正犯所犯存在认识偏差的场合,或者在同时存在片面帮助与认识偏差的场合,对于故意帮助行为应当如何具体处理的问题。在正犯所犯之罪存在罪数问题的场合,帮助者对正犯所犯之罪的认识偏差似有更大的可能性,对此又当如何处罚故意帮助行为?这些问题正是本文所讨论的中心议题,其解决的基本路径在于,对片面帮助犯的理论与实践予以适当的扩展与重构,即本文所提倡的“特殊之片面帮助犯的成立”。
  三、普通场合片面帮助犯成立的理论考究
  所谓片面帮助犯,通常理解,是指在正犯没有意识到自己被帮助的场合,帮助者故意为正犯的犯罪实行创造条件使犯罪更易完成的情况。这种通常意义上的片面帮助犯,也是指帮助者对正犯所犯之罪的帮助意图没有偏差的片面帮助犯,即“犯意同一的片面帮助犯”。对于这种片面帮助犯是否应予承认,这可谓是一个传统的刑法理论议题。
  (一)犯意同一之片面帮助犯的理论学说
  犯意同一之片面帮助犯能否成立,对此刑法理论存在肯定说与否定说等不同的见解。这些见解的基本逻辑路径是,以共同犯罪之本质的理论学说,即以犯罪共同说、行为共同说或共同意思主体说为基奠,具体阐释共犯应在何种程度上得以自身的成立。其中,也有学者在对片面帮助犯的问题上,表现出共犯原则立场上的特殊变通。
  基于共同犯罪之本质的不同理论学说,而演绎出对片面共犯的全面否定或全面肯定。第一,全面否定片面共犯:通常以犯罪共同说或共同意思主体说为基本立论,强调成立共同犯罪必须各个共同犯罪人之间具有意思联络,所谓片面的教唆、片面的帮助、片面的共同实行,均因共犯与正犯之间缺乏意思联络而不能成立共同犯罪,由此应当全面否定片面共犯,包括否定片面帮助犯。例如,日本学者西原春夫指出:“因为作为共犯成立要件的意思疏通,必须是相互的,例如甲知道乙的犯意,单方面参与乙的犯罪的这种片面的共犯的场合,不成立共犯;从而甲的参与,除了其本身独立成为某些犯罪的场合外,甲为无罪。”[18]我国也有学者全面否定片面共犯,认为承认片面共犯会导致“客观归罪”。[19]第二,全面肯定片面共犯:通常以行为共同说为基本立论,强调共同犯罪的成立不必要求数个行为人具有同一个犯意,共同犯罪成立的关键是共同行为,由此单方面的协力行为可以成立共同犯罪,进而全面肯定片面共犯。例如,日本学者山口厚认为:“对于共犯的因果关系来说,虽说心理的因果性扮演着重要的角色……但也没有理由认为其就是不可欠缺的,从而能够肯定片面帮助”,同理“也能肯定片面的共同正犯”。至于教唆,“要求认识到受到教唆这一点是很难找出理由的,可以理解为,肯定片面教唆是没有问题的”。[20]我国也有学者认为应当承认片面共犯。[21]
  基于共犯中片面共犯行为(片面帮助、片面共同实行、片面教唆)的特殊性,而有选择地部分承认片面共犯。具体又有如下情形:第一,仅承认片面帮助犯:这一观点受到日本判例的支持。判例认为,共同正犯须有共同加功的认识,但帮助犯的成立“只要从犯对正犯的行为存在认识,并具有帮助正犯的意思即可”。[22]我国也有许多学者持这一立场[23],总体上这一观点可谓通说。[24]根据帮助形式的不同,可以将帮助分为有形的物质帮助(如提供犯罪工具)与无形的精神帮助(如强化犯罪思想)。为此,中外一些学者又进一步对片面帮助犯作了限定,仅仅承认物质帮助的片面帮助犯,但不承认精神帮助的片面帮助犯。[25]第二,承认片面帮助犯及片面共同正犯:这是否定片面教唆犯。例如,日本学者西田典之主张“片面共同正犯、片面帮助犯肯定说”,认为物理因果性并心理因果性是共犯处罚的根据,不过“即便只有物理因果性,这也有可能给共犯的处罚提供理论根据”,但是“教唆犯的参与形态是唤起正犯的犯罪意思,其因果性几乎完全限于心理因果性”,这就意味着在正犯不知被教唆的场合,则无心理因果性,也就缺乏了因果性。[26]第三,承认片面帮助犯及片面教唆犯:这是否定片面共同正犯。例如,日本学者大谷实认为,“只要各共同人不具有共同实行的意思,就不成立共同正犯”,而“帮助人和被帮助人之间不要求具有意思联络”,教唆行为也“不要求被教唆人对被教唆的事实有认识”。[27]前苏联著名刑法学家特拉伊宁也认为,“只有在执行犯不了解其他参加人(教唆犯或帮助犯)的场合,缺乏相互了解才不排除共同犯罪”。[28]我国也有学者持这一立场。[29]
  (二)犯意同一之片面帮助犯的学理论证
  在片面共犯的问题上,笔者的立论是,对于片面帮助犯可以考虑予以承认,而片面教唆则不能成立教唆犯,也不存在所谓的片面共同正犯。
  1.否定片面共同正犯。所谓“片面”是指多人(A、 B、 C)参与犯罪时,在他人(B、 C)不知的情况下,单方面(A)故意暗中协力他人完成犯罪。然而,这种“片面”的协力实行,却不能成立所谓的“片面共同正犯”。具体地说,参与到他人实行的犯罪中,可能存在四种情形:其一,片面部分实行:故意暗中协力他人实行,如果这种协力仅有部分实行的成份,由于这种暗中的部分实行不可能主导犯罪的完成,其只是为他人实行而更易完成犯罪提供了条件,从而仍系片面的帮助。例如,B正在对X实施抢劫,A暗中将X击伤,致使B的抢劫得逞(案例8,暗中击伤帮助抢劫案)。在此,A仍系片面的帮助。其二,片面全部实行:各自同时分别全部实行,其中明知他人正在实行,而自己也暗中实行的可谓“片面”实行,但是无论其是否知道对方实行的存在,这种缺乏意思联络的同时各自的全部实行,只是同时犯。例如,A正在对X开枪杀害,B暗中也举枪杀害X,两枪命中致X死亡(案例9,各自同时枪杀案)。在此,A与B系同时犯。其三,先后各自实行:在他人实行犯罪后再对同一对象实行犯罪,显然这是典型的各自单独犯罪。例如,B对X实施了伤害,离开现场后,A也来到同一地点对X实施了伤害,致X死亡(案例10,各自先后伤害案)。在此,A与B是典型的各自单独犯罪。其四,片面致成实行:在他人产生实行的犯意之前,单方面地致使他人产生具体犯意,这只是片面教唆。例如,A “将丈夫(X)搞婚外情的现场照片和一把手枪放在桌子上,看到这些的妻子(B)产生了杀害丈夫的意思并将其杀害”(案例11,致妻杀夫案)。[30]在此,A系片面的教唆。因此,片面的部分协力实行,仍是片面的帮助;片面的各自全部实行,是同时犯;而暗中致成他人实行,则系片面的教唆。同时犯固然不是片面共犯。由此,片面共犯,关键是要解决片面帮助与片面教唆能否成立共犯的问题。
  2.否定片面教唆犯。现实中片面教唆的情形虽有存在,但是这种情形应归于间接正犯,而不是成立系共同犯罪的片面教唆犯。兹分述如下:其一,片面教唆的情形:片面教唆意味着,在某人(B)没有意识到自己被教唆的情况下,教唆人(A)使之产生具体犯罪意图。本文案例11(暗中致妻杀夫案)可谓“有效片面教唆”[31]的适例。在此,笔者再举一“无效片面教唆”[32]的典型适例。例如,A意图杀害X,将上膛的枪交给B并欺骗B是空枪,让B向X射击以示玩耍恐吓,B不加检查即开枪将X打死(案例12,设枪欺骗利用过失枪击案)。该案,B没有意识到A欲使其杀害X的意图,A所具有的单方面致使B实施杀害X的意图与行为即为片面教唆;而B没有产生A独自所期待的杀害X的具体犯意,表明A的片面教唆是一种无效的教唆。其二,片面教唆的定性:存在片面教唆,未必就是将片面教唆以教唆犯论处。在系共同犯罪的各种参与人中,教唆犯居于关键性的地位;对于教唆犯的成立来说,必须教唆者与正犯有意思联络。教唆犯是共同犯罪的造意者,教唆犯与正犯的关系是,“没有教唆犯就没有正犯”。这意味着,教唆者将自己的具体犯意传递给某人,此人必须知道自己被教唆并接受教唆,其才有被教唆者的地位而为正犯;只有在接受他人明确传递的具体犯意而产生了自己的具体犯意,才算是被教唆,进而成为教唆者的正犯;所谓片面教唆,本质上是教唆者在利用他人为自己犯罪,这更近于间接实行的间接正犯。间接正犯的被利用者的行为既可以是构成犯罪,也可以是不构成犯罪;其中,在被利用者构成犯罪的场合,间接正犯既可以是利用他人的过失行为,也可以是利用他人的故意行为。本文案例11(暗中致妻杀夫案),是A利用了B的故意犯罪杀害X; 案例12(设枪欺骗利用过失枪击案),是A利用了B的过失

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