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【期刊名称】 《当代法学》
重释知识产权法定原则
【作者】 孙山
【作者单位】 西北政法大学经济法学院{副教授,法学博士}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 权利法定原则;绝对权;法益;自由裁量权;框架性权利
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 60
【摘要】 知识产权法领域中是否要坚持权利法定原则,这是一个争议已久且尚无定论的话题,正反双方的焦点在于个案中法官能否基于其自由裁量权而解释创设立法上未曾规定的权利。实际上,权利法定原则中的“权利”仅为绝对权,法官依据自由裁量权在个案中保护的,是未上升为权利的法益,并不存在权利推定,只有未上升为权利的法益的推定创设。德国民法学界“框架性权利”的理论创新,是误读权利法定原则和遗忘法益概念的结果,从法理到实践都存在明显问题,我国民事立法不应当引入诸如“一般人格权”、“正当竞争权”的理论称谓与立法尝试。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255743    
  
  知识产权法领域中究竟是否要坚持权利法定原则或曰权利法定主义,这是一个由来已久的争议,至今尚无定论。国内学者从2004年陆续开始著文论述知识产权法中的权利法定原则问题,[1]2006年集中探讨,[2]之后几年持续发酵,[3]到2015年基本上偃旗息鼓。[4]2017年,随着《民法总则》的出台,由123条引发的知识产权法定原则问题再次引起学界关注。[5]支持者认为,权利法定主义可以协调知识的公共性和知识产权的私权性之间的矛盾,[6]主张在权利创设问题上持谨慎态度,否定法官自由裁量权在权利创设中的作用,[7]强调知识产权法官“造法”违背了立法指导思想,脱离了现阶段的中国现实。[8]反对者则立基于知识产权是自然权利的基本信念,认为知识产权类型化不足的问题是权利法定原则导致的结果,立法修订之外还可以通过财产权理论、合同法理论与侵权法理论等来弥补权利法定原则的缺陷,在司法救济中获得利益平衡的结果。[9]两种声音间的鸿沟看上去根本无法缩小。具体来看,正反双方争议的话题,不外乎如下几项:权利法定原则之下权利能否经由意定产生,经意定产生的权利是否还能被称之为权利法定原则意义上的权利,权利法定原则的缓和在法理与逻辑上是否成立,司法裁判中法官能否基于其自由裁量权认可新创设的权利,法官依据自由裁量权实现救济的法学属性是权利创设抑或其他,法律未作规定的新型法益能否受到保护及受到何种程度的保护。本文将以知识产权法定原则为主要研究对象,围绕上述问题的回答展开讨论。
  一、知识产权法定原则之本意释明
  知识产权法定原则中的“法”,法理上应当只包括全国人大及其常委会制定的法律,既有预期2020年出台的《民法典》,也有已有的和未来将被制定的各种单行法律。立法者既在《民法总则》123条第2款前七项中列举了具体的类型,也在第八项中作了开放式规定——“法律规定的其他客体”。按照严格的文义解释,此处的“法律”应当只包括全国人大及其常委会制定的法律,行政法规等规范性文件被排除在外。同样的结论通过历史解释和体系解释也能得出:《民法总则(草案)》(一审稿)第108条第2款第(九)项的表述为“法律、行政法规规定的其他内容”,《二审稿》第120条第二款第(九)项则变化成“法律规定的其他客体”,《三审稿》第123条第2款第(八)项和《民法总则》123条第2款第(八)项沿袭了《二审稿》的用语。由此推论,立法者否定行政法规可以成为创设民事权利的依据,而这一判断也是和《立法法》的相关规定符合的。[10]从民法典立法的视角看,提升民事权利的立法位阶,是保障民法典权威性、限制行政权力和司法权力滥用的重要手段。第123条第2款第(八)项的开放性表述形成了一种规范适用层面的链接依据,全国人大及其常委会制定的民事法律中涉及的新种类知识产权,属于该条款中的“法律规定的其他客体”,在单行法律不敷适用的时候可以直接引用民法典的相关条文作为裁判依据。本条的真实含义应当是:民事主体之间不能通过合意创设新种类的知识产权,除该条所列举的具体种类外,其他单行法律中规定的知识产权种类,也可以通过该条与民法典形成链接,行政法规和其他位阶较低的规范形式不能创设新种类的知识产权。不过存在矛盾的是,第123条第2款第(六)项指涉的集成电路布图设计权和第(七)项指涉的植物新品种权的法律渊源是《集成电路布图设计保护条例》与《植物新品种保护条例》,均为行政法规,并非权利法定原则所要求的高位阶的“法律”。如果要保持体系一致,就必须制定《集成电路布图设计保护法》和《植物新品种保护法》以取代效力不足的《条例》。
  知识产权法定原则中的“定”,包括权利种类和内容的成文法明确“规定”和“限定”,当事人违反权利法定原则创设的“权利”,本质上属于债权,只在当事人之间产生拘束力,无法产生绝对权效力。知识产权权利法定,有两层含义,一是知识产权的种类和内容由法律明确规定,当事人不能自由创设;二是知识产权的种类和内容由法律明确限定,违背知识产权法定原则所创设的“知识产权”没有法律效力。知识产权的种类和内容必须符合权利法定原则的要求,这是权利类型强制和内容强制的体现。知识产权种类和内容的规定属于强制性规范,只能由“法律”规定,“法律”之外,当事人约定的种类和内容不为法律所认可。违反知识产权法定原则创设的知识产权种类与内容,不产生知识产权效力,不会产生排他效力和普遍的对抗效力,但可能会产生其他法律效力。知识产权创设的法律效力虽然没有产生,但当事人创设知识产权的原因行为可能产生债法上的效力,合同符合要件要求时即在当事人之间产生拘束力,合同成立且生效。权利法定原则包括种类和内容法定,而我国《民法总则》123条仅仅规定了种类法定,有失偏颇。
  权利法定原则中的“权利”,是且仅是绝对权,并非相对权,这是由权利法定原则的法技术性原则之属性所决定的。有学者指出,知识产权法定原则并非知识产权法的基本原则,而是拉伦茨所说的法技术性原则,是排他性财产权的权利构造技术,本身并不直接体现社会道德、伦理要求。[11]这种分类拓宽了我们分析问题的视野。所谓法技术性原则,是“基于目的性考量所形成”的原则,[12]属于操作层面的准则。法律为保护法益而生,根据法益生成的不同途径,我们可以将法益生成的法技术性原则分为绝对权法定原则、相对权意定原则和未上升为权利的法益之推定原则。“法定主义是绝对权体系的结构性原则”,[13]绝对权的身份决定了知识产权必须实行法定原则,绝对权的身份同样决定了物权和人身权也必须实行法定原则。绝对权为社会公众设置了普遍的注意义务,对不特定第三人的行为自由造成了限制。为在法益保护和行为自由间求得平衡,绝对权均实行权利法定原则,权利的种类和内容只能由法律规定,不能由当事人基于意思自治生成或由法院解释创设。第三人可事先通过公开途径了解得知以便预判行为的后果。由此,绝对权法定原则为社会公众明确划定了权利保护和行为自由的边界,确保了法律的稳定性。相对权意定原则同样属于法技术性原则,只要不违背法律的禁止性规定,民事主体都可以依约定创设权利的种类和内容,在双方之间产生权利义务关系,该种权利义务关系只在特定双方之间具有拘束力,权利义务关系的生成和消灭与社会公众无关。权利设定的方式只有法定和意定两种,意定存在于合同法领域,法定则存在于各种绝对权的生成中,二者一起构成“民法技术的典型”。[14]权利法定原则实际上是指“绝对权法定原则”,相对权并非权利法定原则意义上的“权利”,只能以意定的方式成立。
  权利法定原则严格限定了“法定”的对象——“权利”,将未上升为权利的法益排除在“权利法定原则”的适用范围之外。法益是权利的上位概念,按类型化程度的不同将法益分为权利和未上升为权利的法益,相对权对于特定关系外第三人而言又属于未上升为权利的法益。[15]与绝对权法定、相对权意定原则的严格适用不同,未上升为权利的法益则主要遵循着推定原则,其内容在成文法中没有明确规定,种类虽有规定但并非封闭性列举,在不违背禁止性规范的情况下即推定特定利益受法律保护,转化为法益。未上升为权利的法益之推定不同于绝对权法定,部分“有名”的未上升为权利的法益[16]之列举不是封闭性列举,虽有法律规定但未限定范围,也未排除后续创设的可能性。未上升为权利的法益之推定也不同于相对权意定,该种法益的生成取决于特定民事主体的单方意志与行为,并不存在双方当事人,该种法益要为不特定的第三人设置较低的注意义务,只有故意实施侵害行为造成损害时才需要承担责任。不难看出,绝对权、相对权和未上升为权利的法益适用不同的法益生成原则,都是为了在法益保护和行为自由间达致平衡。对未上升为权利的法益适用权利法定原则,只能彻底破坏法益保护和行为自由间的平衡,违背立法目的和司法逻辑。
  权利法定原则的要义在于强调所有种类对世权的内容和类型只能由法律明文规定,不能由推定产生,未上升为权利的法益则实行推定创设原则,由法官在个案中通过行使自由裁量权的方式实现。因为评价对象与科技进步的密切联系,知识产权法的适用相比于其他法律而言需要法官发挥更多的自由裁量权,但这种自由裁量权行使的结果并非创设某种法律上未曾规定的权利,而是对未上升为权利的法益的保护,通过推定的方式创设未上升为权利的法益。权利法定意味着,只有法律规则中明文规定的权利,才是真正意义上的权利,通过原则的解释在个案中得到保护的,只能是未上升为权利的法益。知识产权的种类和内容不能由民事主体依约定随意创设,也不能由法院在裁判中通过解释方式创设。国内学者通常所说“权利推定”[17]是错误的,作为对世权的物权和知识产权,只能实行权利法定原则,权利推定的说法既不符合法理逻辑,也给司法实践带来诸多困扰。能够经由法院在司法裁判中认可的新创设的法益,是未上升为权利的法益,这一过程,是未上升为权利的法益之推定。
  未上升为权利的法益之推定创设原则,旨在有效解决权利法定原则的封闭性与民法规范的开放性间的冲突,为创造性司法奠定法理基础。按照权利法定原则的逻辑,立法者应当在法律中穷尽列举所有对世权的类型和内容,不存在通过司法者解释方式创设新类型权利和权利新内容的可能性,权利法定原则具有严格的封闭性特征,封闭性特征保障了第三人的行为自由。与此同时,民法规范还应当具备一定程度的开放性,以此积极应对现实变化和社会发展,实现法益保护的立法目的。权利法定原则的封闭性和民法规范的开放性间的紧张关系,只能通过未上升为权利的法益之推定创设来缓解。对于那些存在立法技术障碍、最终无法通过立法方式上升为权利的法益类型,[18]司法者在个案中依据具体规则的直接适用或一般条款的解释予以救济。对于那些因为立法者出于立法现实而有意舍弃、基于认识水平和预见能力而无意疏漏的法益类型,在以成文法制定或修订的方式认可之前,可由司法者在个案中通过解释一般条款的方式完成保护。在此类个案中,司法者所要保护的,是立法中没有规定的新的法益类型,法官并不创设具有普遍效力的权利,而是创设了只具有个案效力的新的未上升为权利的法益,依据一般条款的解释推定新类型法益的生成,创造性司法获得了正当性基础。法不禁止皆自由,亦可置换成法不禁止皆法益,而一般条款中的禁止性原则划定了行为自由的底线,凡是以法不禁止皆自由的方式推定其合法性的利益均为法益,凡以违反一般条款中禁止性原则的方式实施侵害并造成损害的行为都应当受到法律的否定评价,通过禁止某种行为的方式实现对特定利益的保护。至此,经由未上升为权利的法益之推定创设,权利法定原则得到了坚守,而民法规范依然保持了足够的开放性。
  自由裁量权的赋予和行使是民事司法实践的客观需要。在民法语境下,法不禁止皆自由,凡是不违背民法中禁止性规范的行为,都应当受到法律的肯定评价,由此产生的利益,受民法保护。民法上正当利益生成的内在逻辑决定了民事司法实践中法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判,法官通过自由裁量权的行使保护立法者未曾明文规定的正当利益就成为民法制度正常运转的必然选择。法官自由裁量权的行使既受到权利法定原则的限制,不能在司法裁判中认可法律未规定的绝对权种类与内容,也受到法律适用的逻辑结构与过程的限制,[19]尽力保障司法的统一。特别需要指出的是,未上升为权利的法益在司法裁判之前已经生成,法院行使自由裁量权的结果是在司法层面认可这种创设,而不是代替民事主体完成法益的创设,更不是代替立法机关宣示新创设法益的对世效力。法院只是居中裁判,为解决个案中的救济问题而被迫作出评价,本质上不同于立法活动。
  二、权利法定原则的误读与“框架性权利”的虚无
  (一)“框架性权利”的由来
  为了在权利法定原则语境下解决未上升为权利的法益保护的法理说明问题,德国民法学理论上发展出了“框架性权利”(Rahmenrecht)。目前,“一般人格权”和“营业权”都被定性为“框架性权利”。[20]一般认为,大陆法系范围内在“侵权”构成的立法模式上存在着限定性和非限定性(或曰封闭性与开放性)之分,前者明确限定保护范围,后者不限定保护范围。[21]非限定性立法模式以法国《民法典》为代表,1382条和1383条只关注损害的发生及其填补,是否一定侵犯权利在所不问。限定性立法模式以德国《民法典》为代表,第823条和第826条对权利和未上升为权利的法益实行了区分保护。特别是第823条第1款,立法者在其中明确列举了所有权这种绝对权和生命、身体、健康、自由这四类具有对世效力的法益,对保护范围作了明确的限定。同时,为保持适度的开放性,立法者又在该条中规定了“其他权利”,“框架性权利”即为被解释出来的“其他权利”。
  “框架性权利”虽然是德国民法中基于其法典结构而创设的理论,但对“框架性权利”的探讨,于我国的制度建设,也有积极的意义:毕竟,国内有大量肯定“一般人格权”概念的著述,亦有不少学者主张废止该概念,[22]观点分歧很大;对于反不正当竞争法所保护的主体利益的法律属性,国内也有众多学者以权利之名界定,名之曰“公平竞争权”,[23]“商业秘密权”、[24]“未注册商标权”、[25]“知名商品特有名称、包装、装潢权”[26]等似是而非的概念由此而生;也有学者直指反不正当竞争法保护客体为法益,并不创设完全独占权,[27]竞争法利益承载的向度应选择法益模式。[28]提升至一般层面探讨“框架性权利”的论述,目前为止国内只有于飞教授的《论德国侵权法中的“框架权”》一文。[29]可见,“框架性权利”的研究在国内还是相当薄弱。部门法学的理论研究从来都是以立法为目标的,若不对这些有争议的学说作梳理分辨,势必会影响到未来的法律制定和修改。
  “框架性权利”由菲肯切尔教授首先提出,后续研究都是以他的著述为基础的。菲肯切尔在著述中认为:“有一些法律地位,它们被归属于确定主体的权利范围,但却并不像前述绝对权具有确定易辨的清晰性,而是显示出某种模糊性。虽然客观法赋予了它们明确的地位,但它们并不能原则上排除他人的一切侵害。人们可以将这些法律地位称为框架权,从而与那些绝对受保护的法益相区分”。[30]从上述论述中我们可以推断,菲肯切尔所说的“框架性权利”,是实定法意义上的范畴,只在特定情形下受到一定程度的保护。按照于飞的总结,“框架性权利”具有如下三个重要特点:内容并不清晰确定,而是具有某种模糊性;权利侵害必须经过利益衡量才能确定违法性;具有对传统权利的补充功能,属于兜底保护的手段。[31]模糊性特征和利益衡量因素的存在使得法官在“框架性权利”的司法保护中扮演着比绝对权的司法保护中更重要的角色,法官只能事后、个案地处理利益冲突过程中的价值选择问题,很难在裁判之前得出有效的预判。因此,对于“框架性权利”的保护,法官的自由裁量权就成为必备选项。很显然,“框架性权利”与权利法定原则之间存在着严重的法理冲突。
  《德国民法典》第823条第1款保护的客体均是具有对世效力的法益,被后续立法创设的“其他权利”也应当符合这一要求,“框架性权利”不属于“其他权利”。按照《德国民法典》第823条第1款的规定,“侵权法”保护的法益可以分解为两大类:第一类为明确列举的“他人的生命、身体、健康、自由、所有权”,这些法益均为具有对世效力的法益;第二类为未曾释明的“其他权利”。对于“其他权利”作何理解,众说纷纭。一般认为,“其他权利”必须像财产所有权一样,具有积极的分配效能(Zuweisungsfunktion)和消极的排除效能(Ausschlussfunk-tion),只有绝对权(absolute Rechte)才能充当该条中的“其他权利”,[32]作为相对权的债权被排除在外。根据体系解释的要求,第823条第1款中的“其他权利”在属性上必然和同款中的那些对世法益相同,而与第823条第2款和826条所保护的不具有对世效力的法益有别。反观“框架性权利”,没有确定的内容和清晰的边界,不可能为其他主体设立明确的行为警戒线,不存在积极的分配效能(部分学者将之译为归属效能),消极的排除效能也受到极大的限制,无法归类为绝对权,更不能被解释为“其他权利”。“框架性权利”所表达出来的意义,仅仅是强调以往被忽视的某个领域目前可以提供法律保护,如何保护完全依赖于法官的自由裁量权。因此,于飞才主张“框架性权利”名为权利而实为一般条款。[33]研究中尚需推进的是,“框架性权利”并非一般条款,包含“框架性权利”的条款才是一般条款。“框架性权利”的概念连接应然权利和实然权利,指称属于应然权利但尚未上升成实然权利的法益,换言之,“框架性权利”实际上指的是未上升为权利的法益,与“其他权利”绝缘。
  (二)“框架性权利”的谬误
  “框架性权利”不能有效纳入既有理论体系,逻辑上存在明显问题。“框架性权利”给了民法学者巨大的想象空间,成为包治法益保护难题的灵丹妙药。相比于其他被法定的绝对权,“框架性权利”是可以通过解释方式创设的,极具灵活性,自然也存在被随意解释创设的可能性,以积极填补法律的漏洞。但是,“框架性权利”的民法定位始终难以解决。“一般人格权”、“营业权”等“框架性权利”不具有“确定易辨的清晰性”,很难与德国《民法典》第823条第1款中明确列举的五项具有对世效力的法益提取公因式,引入到民法中会颠覆民事权利分类体系中绝对权、相对权的二元划分。“框架性权利”的外部表现、内在属性和救济模式均与被明确列举的五项差别巨大,将其解释为绝对权将会严重破坏行为自由与法益保护之间的平衡。有学者指出:“我们只看到一般人格权概念在德国的法律实践中发挥的作用,但是却忽略了这一概念的引入,对德国民法理论框架所产生的影响”。[34]德国民法语境下的“一般人格权”,处处与众不同,难以和既有的权利体系融合。对于德国《民法典》第823条第1款中所列举的各类保护客体,损害赔偿请求权主张的构成要件中违法性是通过推定的方式予以认定的,只要没有特殊性、排除违法性的理由,针对第1款中所列客体的侵害行为总是违法的,即所谓的“结果违法”学说。[35]但在“框架性权利”救济的违法性认定中,并不存在推定成立的可能,而是要采取“积极确定违法性”的处理方法,[36]不同于权利而与未上升为权利的法益相同。
  所谓的“营业权”也面临类似的质疑。现以其中的“商业秘密权”为例剖析。在支持者看来,商业秘密权具有如下独有特征:权利主体不是单一的,存在多个权利主体同时对商业秘密进行占有、使用、处分和收益的可能性;保护期限具有不确定性,在法律上没有规定;权利的确立无须国家审批,自商业秘密产生之日自动取得。[37]以权利的效力范围为依据,我们只能将民事权利分为绝对权和相对权两种,并不存在居于二者之间的中间性权利。如此,则“商业秘密权”只能是其中的绝对权。然而,作为绝对权的“商业秘密权”,权利主体不确定,保护期限不确定,权利内容不确定,权利的产生又无从事先知晓。这样“任性”的“权利”的存在,对于社会

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