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【期刊名称】 《当代法学》
商誉权的法律性质和立法模式探究
【作者】 王崇敏郑志涛
【作者单位】 海南大学法学院{教授,博士生导师}江西省人民政府对外联络办公室{干部,法学博士}
【分类】 民商法学【中文关键词】 商誉;商誉权;商事人格权;私法保护
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 71
【摘要】 商誉是商业经营主体对其商业名称所享有的声誉,商誉权是一种商事人格权,本质上具有人格属性和财产属性。就目前国内的立法而言,我们还没有对商誉权进行明确的立法,《民法总则》、《商标法》和《反不正当竞争法》等一些分散的单行法仅为商誉权提供了“碎片化”保护,该保护模式无法涵盖权利人全部商誉权益。从商誉权的私权属性来说,对其提供体系化私权保护是商誉权保护法律体系的重要组成部分。目前我国正在编纂民法典,鉴于我国实行民商合一的立法模式,立法机关应当在民法典编纂的过程中考虑商誉权保护的规范设计。同时,由于商誉权与其他民事权利的差异,在商事特别法中也应该对此有相应的考量并建立相对独立的规则,从而形成对商誉的体系化保护。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255736    
  
  商誉作为商业经营者所特有的利益,日益受到人们的重视,立法上如何对商誉进行保护也就被提到了议事日程。在立法中遇到的重要问题是:第一,如何界定商誉权的法律性质?众所周知,商誉源于民商事主体经营活动,属于社会对特定民商事主体的经营行为的评价,特定民商事主体在经营活动中不仅创造了商誉,而且其经营行为也影响着自身商誉的优劣。脱离了商业经营活动,商誉则不复存在。商誉权利的性质,有财产权利说、人格权利说、无形财产权说等观点,我国应如何根据社会实践加以界定?[1]第二,商誉权确立的法理基础是什么?第三,在私权保护语境下,如何对商誉权进行体系化的法律保护?就目前正在进行的民法典编纂工作而言,如果从体系化方面考虑,我们也应该对商誉权进行研究。本文基于对上述问题的思考,拟对商誉权的法律性质进行研究,结合当前民法典编纂工作,提出相应的立法建议。
  一、学界对商誉权法律性质的探究与争论
  正如前文所述,商誉是商业企业商业名称及其商业营业的声誉,它是商业名称权实质之所在。[2]商业经营者基于商誉所享有的权利就是商誉权。商誉权作为一种私法上的权利已经成为学界共识,但是学界对该项权利法律性质的认识分歧较大,主要存在以下几种观点:
  一是人格权说。持人格权观点的学者认为商誉权应该归属于人格权,人格权是商誉权的本质属性,也是商誉权作为权利存在之根本。该观点通过比较分析认为,商誉权的反不正当竞争法保护模式、知识产权保护模式、行政法保护模式等诸种模式均不足以反映商誉权的特质,也不能够提供充分有效的保护,而人格权保护模式具有全面、有效、便利之特点,“如果在人格权法中对商誉权进行规定,这就为商誉权的反不正当竞争法保护、知识产权法保护提供了合适的注脚,也为商誉权的保护构建了立体的保护体系。”[3]该观点进一步认为,商誉权的人格权法保护具有深厚的理论根基:首先,商誉权存在的根据就在于其人格性,商誉与人格都是社会对主体的评价,不同的主体基于社会给予的评价而享有相应的人格利益,对之加以保护有其正当性。其次,人格性是商誉权作为一种权利存在的本质和价值所在,法人名誉权、信用权、商号权、商事人格权的立法模式亦不能很好地保护商誉权,只有将商誉权规定为人格权,才能更好地实现商誉权的保护。
  值得注意的是,商誉权的人格权说还可以进一步分为单一人格权说、特别人格权说和一般人格权说等不同观点。单一说认为商誉是法人名誉的组成部分。[4]实质上,法人名誉权是一种间接财产性质的权利或者间接具有财产内容的权利。如果二者存在差异,则仅在于因加害人及侵害方式的不同而由不同的法律加以调整:“当一个企业的名誉被一般人(即非竞争对手)侵害时,其所侵害的是名誉权;当一个企业的名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时,其所侵害的是商誉权”。[5]特别人格权说承认商誉权的无形财产权性质,但是认为其并非商誉权的本质所在,人格性才是其本质所在,其客体包括精神利益和财产利益,但是财产利益不具有直接性,而是体现于商誉利益之中。因此商誉权是一种有别于相关权利的特别人格权。[6]一般人格权说认为商誉权与一般人格权的内在规定性并无实质差异,商誉权是由人格权性质的权利所组成,人格性是商誉权存在的本质。[7]
  与人格权说相似的另一种观点认为商誉权是商事人格权,持此观点的学者主要是一些商法学者。该观点最早由程合红所提出。[8]理论上看,之所以作出如此判断主要是基于以下原因:一是在市场经济条件下,传统民法所规定的以自然人为原点而设计的人格权保护制度体系具有局限性,在商事领域,人格利益领域出现了很多新的变化,传统的人格权理论框架和规范体系无法有效应对。而商事人格权概念和相应的理论体系能够给商业经营主体的具有人格权内容的商业利益提供分析框架。二是从商誉权本身特点来说,用传统的人格权理论、知识产权理论等无法解释商誉权所具有的一些独特特征。范健等学者也认为商誉权应当归属于商事人格权,但是与前述的观点不同的是,其认为商事人格权指的是商事主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商事主体之商事法律人格所必备的基本权利。[9]
  二是财产权说。该观点认为,企业名称权、企业商誉权都应该属于财产权而不是人身权或者其他权利。[10]持该观点者分析认为,其具有财产权的一般性质,能够占有、使用、收益和处分,并能够继承;其次,商誉权的承载主体是一个经济体,是经营者,为财产而生存,没有财产便没有存在之价值。持此观点者还进一步认为这种财产权是一种无形财产权,是工业产权。[11]另有持该观点的学者认为商誉权是一种无形财产权,是一种非物质形态的特殊财产,属于知识产权范畴。[12]吴汉东分析认为,商誉权是人格权的观点忽视甚至否定商誉权的财产权属性,这是该理论的致命缺陷;复合权说认为商誉权兼具人格权和财产权的双重属性,该认识是正确的,但是其具体观点的展开和分析论证却存在缺陷。
  三是复合权利说。坚持复合权利说观点的学者认为商誉权是人格权和财产权的结合,商誉权具有人格权和财产权双重内容,但是也有对复合权利的内容持不同观点的学者,并因此而导致复合权利说之下还有很多亚复合权利说观点,有的主张知识产权兼人格权说,有的观点认为是知识产权说。当然,持该论者的观点之间也有差异。[13]
  上述关于商誉权性质的各种观点都具有一定的道理,从不同侧面反映了商誉权的内在规定性和外在特征,相比较而言,将商誉权的性质认定为商事人格权的观点更值得赞同。对此除了已有研究者所提出的论据支撑之外,还有以下方面值得考量。首先,商誉权与一般人格权还是存在巨大差异,将其定位为商事人格权符合其本质特征。一般人格权是自然人所享有的、与自然人人身不可分离的专属性权利,虽然商誉权作为一种商事人格权与一般人格权有很大的相似性,商事人格权享有者一般是法人和非法人组织,也具有主体性,有意志和人格,但是这种意志和人格毕竟具有拟制性质,与自然人人格权显然不同。其次,将商誉权定位为商事人格权更有利于对商誉的保护。现有立法需要对商誉提供法律保护是经济发展的结果,采用人格权的保护方法,将其置于绝对权地位,能够对商誉权提供全面、有效的保护。再次,将商誉权性质定位为商事人格权符合立法的科学化和体系化要求。在商誉权一般人格权保护模式下,会出现内在体系的不协调。对于商誉,在早期,国内有学者就认为属于一般人格权范畴,这种认识今天看来确实存在值得商榷之处:首先,商誉权和法人名誉权在权利性质和主体范围方面存在差异。其次,基于商誉权的特殊性,应该建立与之相协调的规范体系加以调整。[14]本文将从立法的科学化和体系化方面对商誉权的立法进行科学设计。
  二、商誉权的本质为商事人格权
  (一)商誉利益保护的正当性
  商誉利益保护的正当性评价应以商誉利益的正当性为基础。所谓利益的“正当性”可以作利益价值是否符合“正义”的理解。正义是评价利益正当性与否的程序,也是正当性评价的结果——正当利益;正义是权利的内核,亦是利益走向权利的桥梁。[15]
  从国外的立法体例来看,对商誉权不同的立法模式反映出该国对商誉权保护正当性的追求。在大陆法系国家,德国和日本主要通过反不正当竞争法对商誉进行保护,而在法国则通过财产法进行保护,俄罗斯立法是用人格权来保护商誉权益。德国民法典未直接规定商誉或商誉权,对商誉的保护主要适用反不正当竞争法。德国在民法典中视商誉为企业信用的一部分,侵害企业信用就可能构成对企业名誉或商誉的侵害。如《德国民法典》第824条对信用损害作了具体规定,即只要违背事实声言或者传播不利于他人信用的,即使不知道不真实但应当知道,也应当承担相应的损害赔偿责任。同时,德国《反不正当竞争法》第4条规定了11种禁止损害企业信用的行为类型,第5条规定的“引人误解的广告”行为,以及第6条第(2)款规定的“比较广告”行为均属于不正当竞争行为。[16]
  日本和德国类似,也是通过反不正当竞争法律规范保护商誉。日本1993年《不正当竞争防止法》不仅对以虚假标识方式损害他人商誉的行为作出了禁止性规定,还对不正当竞争行为的侵权损害承担方式作了较为详尽的规定。其中,在侵权行为人主观存在过错的情况下,法院可以根据权利人诉求中所提及的民事责任承担方式取代损害赔偿金的承担方式。
  法国在商法典第1编总论第4章“营业资产”部分中规定了营业资产,形成商誉的无形财产权保护模式。尽管民事立法上没有提及商誉权概念,但法国物权法上具备庞杂的无形财产权体系,一类是以区分标记和智力创造成果作为标的,其主要表现为经营垄断权;另一类则是以顾客为标的,表现为一种顾客权利。法国法上,顾客权利和“营业资产”结为一体。“营业资产”既是一类财产群,也是一类顾客群,即企业营业资产的价值取决于其对顾客的吸引力。[17]法国法上的营业资产法律制度设计是以商事主体的无形资产为核心,保护的是商事主体获得顾客和营利的权利。本质上,这类对顾客群的占有正是权利人商誉的体现。
  俄罗斯在对商誉权进行保护的模式上采用的是名誉权的立法模式,即以名誉权的保护实现对商誉权的保护。其民法上未规定商誉权概念,而是视商业信誉为名誉权一部分,并归入精神损害赔偿范畴。[18]
  英美法系通过判例确定了商誉作为商主体财产权的保护模式。在英国,起初“商誉”和名誉”交织在一起,仿冒之诉保护的商誉被视为企业名誉的一部分。1620年法庭认为商誉是名誉的一类,即“顾客的友善看法与惠顾”。[19]1810年,Cruttwell案中法官Eldon提出传统的商誉概念,即“老顾客倾向于去老地方的可能性”。[20]1901年的“税收专员诉穆勒案”中,商誉突出的财产属性使其成为不同于名誉的独立概念,法庭将商誉进一步阐述为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。1915年,“斯伯丁诉加米奇”案提供了20世纪仿冒侵权的框架,确定了商誉概念,商誉被认为是与消费者相关的财产权。[21]1990年,英国最高法院在“瑞克特·克尔曼有限责任公司诉保尔顿股份公司及其他侵权者”案中确立了仿冒他人商品、侵害商誉权的民事责任原则。[22]通过该判例,英国正式明确仿冒诉讼的救济包括仿冒他人商品侵犯商誉权的行为。
  在美国,法院将“商誉”视为一类“财产权”加以保护。在1993年的Newark Morning Ledg-er Co.案中,美国最高法院充分肯定了商誉的财产性,即“商誉是指立足并超越于资金股票等实体财产、源于前期消费者的恩惠和依赖而产生的利益”。[23]同时,美国法院认定侵犯商誉的行为构成不正当竞争,除了可以援引先前判例,还可以适用州、联邦的成文法予以规范,如《联邦贸易委员会法》、《联邦商标反淡化法》、《兰哈姆法》和《统一欺骗贸易行为法》等。另外,针对侵权行为不同,相关救济规定也不同。一是商业标识的淡化行为。对于将他人商标或商号作可能引起混淆性的使用或将他人商标或商号作淡化使用,权利人可以根据《兰哈姆法》申请禁止令,可以请求取得因侵权行为而产生的全部利润和损害赔偿或取得其中之一。[24]二是欺骗替代行为。三是商业诽谤和虚伪宣传行为。
  (二)商誉权采用商事人格权保护模式的可行性
  1.民事权利体系的开放性
  各国立法中,民事权利体系都具有开放性,这能够保证随着社会的变化,新型权利能够纳入权利保护体系中去。我国《民法总则》第126条和《侵权责任法》第2条以“概括+列举”的方式保持了民事权益体系的开放性和包容性。随着社会经济发展,不断出现的新型民事权利需要纳入私法的保护范围,诸多未明确列举的民事权益将可能成为私法的保护对象。商誉作为商业经营活动中一种重要的商事利益对经营者十分重要,因此各国都将其纳入权利保护体系,我国自然也不例外。值得注意的是,我国在商誉权保护的国际实践中一直不断探索并取得进步。根据我国和瑞典、荷兰等国签订的双边投资保护协定规定,商誉是可作价出资的资产,具有转让的可行性。商誉的地域性是指商誉同企业地址和营业活动等因素紧密联系,且同一企业不同营业地区的商誉相互独立。显然,传统理论中的商誉地域性已在网络环境影响下有所减弱,因此在立法上我们必须予以应对。
  2.域外成熟立法经验可资借鉴
  权利客体制度的发展趋势表明,商誉这类无形财产已经为传统的权利客体体系所接纳,成为成熟市场经济中重要的私权类型。俄罗斯在民商法律中虽未规定商誉的概念,但已明确提及商誉信息,并针对侵害商誉的行为确立了相关损害赔偿规定。在法国,顾客权利和营业权利主要是由营业资产法律规范规定。顾客权利和商誉权益类似,属于民事主体重要的无形财产权,都直接表现为顾客等社会公众对特定主体的经营性评价,而且该类评价直接决定特定主体的营业资产情况。
  3.对商誉权采取商事人格权保护是权利类型化的要求
  面对不断发生变化的客观环境,相对滞后的成文立法有其独特的应对方式,即权利的类型化区分处理。域外成熟立法经验表明,商誉利益是一个能够加以类型化的、为法律所认可和保护的独立权利形态。对商誉提供法律保护也是社会经济发展条件所决定的,将实践着的社会关系上升为法律,是法律发展的基本动力。商誉作为一种新型的权利类型,对其提供法律保护,反过来也推动社会的发展和进步。[25]
  (三)商誉权采用商事人格权保护模式的价值性
  商誉利益保护的价值即是商誉利益的社会意义所在。商誉利益的价值性主要体现在:一是商誉是能够评估且能够被商业利用的财产。商誉的财产价值能够通过会计计量予以明确,经营主体的整体商誉能够整体转让,且经营主体能够通过许可使用商誉载体获得一定的经济效益,发挥商誉在境外作价出资等资本作用。另外,商誉能够提高商事主体之间交易和合作的效率,有助于引导诚信交易行为,保障交易和合作的安全。二是商誉是经营者各类有形财产与无形财产优势的集合。所以,相较于一般财产,商誉的形成和维持都较为困难。同时,竞争对手或他人通过模仿、复制或盗用等不正当手段能够侵犯到的只是整体商誉的一部分,无法模仿、复制或盗用完整的商誉。因此,商誉是经营主体维持和提升核心竞争力的基本保证。三是商誉能够通过经营活动不断叠加,产生积累效益,形成百年老字号、传统秘方等高质量商誉。
  从国外的实践经验来看,在市场经济条件下,商誉保护的价值性还突出表现为商誉的可资本化的财产价值。世界范围内,主要的英美法系国家和大陆法系国家正在积极应对商誉的资本化。早在1896年,美国密苏里州上诉法院在Beebe诉Hatfield一案的审理中就已经承认“公司商誉具有市场价值,可以用来交换另一公司的股票”。[26]
  英国则在《

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