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【期刊名称】 《当代法学》
《民法典》草案之居住权规范的检讨和完善
【作者】 单平基
【作者单位】 东南大学法学院{副教授},吉林大学财产法研究中心{研究员}
【分类】 民法总则【中文关键词】 《民法典》草案;居住权;人役权
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 3
【摘要】 居住权入典可运用私法手段缓解特定群体的居住困境,助力房屋所有权实现形式的多元化,缓和僵硬的物权法定主义。《民法典》草案关于居住权的设定方式、受益主体、权利客体、类型、效力等方面存有缺陷。就权利设定而言,除意定居住权外,《民法典》应确立法定居住权,而意定居住权除依约设定外,尚有遗嘱、遗赠形式,且以遗嘱而设之居住权不能一概准用因合同设定居住权的规则。就居住权的受益主体而言,除居住权人外,应包括其家人、近亲属和其他需共同居住者。居住权的客体以他人房屋及其附属设施为常态,但在保留居住权买卖中也可于自己房屋之上设定居住权。除房屋整体外,房屋组成部分也可设定居住权,于一房之上成立数个居住权,构成对一物一权的突破。
【全文】法宝引证码CLI.A.1255744    
  居住权入典的正当性及其制度构造亟需理论证成。2018年8月27日,第十三届全国人大常委会审议的《民法典》各分编草案,将居住权作为新创设的用益物权类型于物权编草案第十四章中予以规定,但却仅有寥寥四个条文(第159-162条),且存在诸多立法缺陷,实有认真检讨、修正之必要。另外,学界就居住权是否应纳入《民法典》尚存较大争议,对其入典的正当性仍需理论证成。在《民法典》分编草案向法规范转化的关键时刻,论文不揣谫陋,在证成居住权入典正当性的前提下,检讨《民法典》草案存在的立法缺陷和法律漏洞。一、居住权入典的理论证成
  (一)反对居住权入典的主要观点
  学界对《民法典》应否设置居住权争议颇大。这一争议在《物权法》制定过程中就已存在,[1]直接导致《物权法》(草案)对此数易其稿。虽然《物权法》最终未确立居住权,但全国人大常委会于2002年1月28日、2004年8月3日和2004年10月15日公布的《物权法》(草案)中均曾出现过居住权的规定,一直到2005年6月公布的《物权法》(草案)方予取消。[2]伴随《民法典》各分编编纂工作的推进,居住权是否应当入典可谓争议又起。[3]
  归纳而言,反对居住权入典的依据主要体现在:其一,认为居住权主要限于解决父母、离婚配偶和保姆的无房居住问题,适用对象具有限定性,应分别通过子女对父母的赡养义务规则解决父母居住问题,通过商品房购置、租房解决离婚配偶居住问题,而雇主为保姆设置居住权的情形极为少见,不应仅为此极少数人的利益创设新的物权制度。[4]其二,主张运用现有制度解决司法实践中的居住权问题。有学者认为,可通过附义务的遗嘱继承、遗赠、赠与、附条件买卖和社会保障制度等解决特定人的居住困境。[5]有学者认为,可利用“合同法上的房屋租赁与物权法上的建筑物区分所有权制度”解决特殊群体的居住困境,[6]认为藉此产生的房屋使用权与依据居住权产生的法律效果差别不大。[7]
  (二)《民法典》确立居住权的正当性
  编纂《民法典》各分编之际,既有制度无法解决当前社会中特定群体的居住困境,而居住权入典既可经由私法规范助力实现“住有所居”,亦可促进房屋所有权实现形式的多元化,缓和僵硬的物权法定主义。
  第一,未确立居住权的国家或地区,对待包括居住权在内的人役权制度的理念已发生转变,为居住权入典提供了理念基础。
  居住权滥觞于罗马法,对大陆法系产生了重大影响。它原本是为解决无夫权婚姻中的妻和被解放的奴隶的居住问题而在丈夫或家主的房屋上设置的供其居住的权利,属人役权范畴。[8]居住权人对所涉房屋虽一般终身享有居住权,[9]但无收益权能,且不可赠与、转让。[10]继受罗马法传统的《法国民法典》为避免人役权称谓引发人们对已被法国大革命废除的封建奴役的联想,而未使用人役权概念,[11]但对具体制度形态进行了规范(第625-636条)。[12]另外,《意大利民法典》(第1021-1024条)、[13]《瑞士民法典》(第776-778条)、[14]《德国民法典》(第1090-1093条)[15]中也均规定了居住权制度。
  但是,在西法东渐过程中,日本和我国台湾地区“民法”并未承继居住权制度。[16]究其原因,有学者认为,一是东西方习惯差异,[17]东方社会注重家庭养老,一般均由子女承担养老义务,[18]人役权不符合东方习惯;[19]二是家庭养老育幼义务的现代法确认及社会保障体系不会导致家庭成员的住房问题,[20]最终对人役权呈现排斥态度。[21]我国台湾地区未规定人役权的理由基本与此类似,因无此种习惯之故。[22]
  然而,上述国家或地区关于人役权的态度正在转变。[23]我国台湾地区虽未确立人役权制度,但在司法层面却不乏类似权利的影子,“行政法”实务中的公用地役权,“森林法”中森林所有人使用他人土地或水流工作物的权利,均属人役权。未采行人役权,不无憾焉。[24]在日本,对人役权的认识也在改变,“企业财产的所有人与利用人发生分离的现象与日俱增,为确保利用人的地位,现今日本学者遂积极呼吁在民法典上追加规定人役权”,[25]人役权具有可被利用的价值。[26]
  实际上,虽然居住权的制度起源同身份关系紧密相联,[27]而在当今社会已无特殊身份的限制性因素,但却不应藉此否定居住权在《民法典》中存在的必要性,毕竟实现对特定群体的居住保障才是居住权的制度精髓。当代社会房价高企引发的特殊群体的居住问题,已成为《民法典》必须回应的时代主题,加之由“居者有其屋”到“住有所居”的思维转变,为居住权入典提供了充足的实践土壤和理念基础。特定群体的住房困境广泛存在。[28]例如,离婚女性的住房问题历来是审判机关面对的难题。[29]又如,我国正快速步入老龄化社会,而房屋自有率远高于世界平均水平,[30]如何充分发挥房屋的实践效用成为无法回避的问题,确保了居住权入典的实践面向性。
  第二,若既有规范可实现居住权的制度功能,就无必要于《民法典》中创设居住权,但现有制度无法从根本上解决特定群体的居住困境,不能完全替代居住权。其一,附义务的遗嘱、遗赠及赠与不能产生与居住权等同的法律效果。前者产生的居住权利仅对遗嘱相对人、受遗赠人或受赠人具有效力,无法对抗第三人。另外,前者主要处理被继承人的遗产问题,而居住权不仅可实现遗嘱自由,还能满足房屋所有人生前的资金需求,在保留居住权而出卖房屋的情况下获得资金支持。[31]其二,家庭成员间的抚养、赡养和扶助义务无法代替居住权制度。虽然《婚姻法》规定了父母对子女之抚养和子女对父母之赡养扶助义务(《婚姻法》第21条第1款),但违反义务的后果是给付抚养费、赡养费(《婚姻法》第21条第2款、第3款),与此类似,夫妻有互相扶养的义务(《婚姻法》第20条第1款),但不履行扶养义务的后果亦是向对方给付扶养费(《婚姻法》第20条第2款),不必然包含居住权内容。如果房屋所有权人不履行上述义务,将负载居住功能的房屋出卖他人,则家庭成员的居住权利根本无以保障。[32]其三,不能将房屋承租权、建筑物区分所有权同居住权相混淆。一方面,与居住权相较,承租权属于债权范畴,不具有对抗性,一般期限较短,且承租人需支付房屋租金。相反,居住权具有无偿性、长期性、对抗性的制度特性。物权以“对于任何人主张不受干扰之拥有及用益为目标。”[33]另一方面,建筑物区分所有权以实际取得房屋专有权为前提,而居住权恰是解决无法取得房屋专有权之特殊群体的居住问题,居住权“既不能与住宅所有权,也不能与使用承租人所享有的债权性地位相混淆。”[34]其四,就制度功能而言,社会保障制度无法完全取代居住权,须借助二者的功能互补性以协力实现特殊群体的居住目的。国家层面的住房保障体系尚不健全,且“缺乏现实的社会财政基础。”[35]居住权与社会保障体系并不相悖,且后者往往体现为增加特定群体的收入而非实际配置房屋居住。[36]另外,如前所述,即便在社会保障体系相对健全的国家,居住权仍在民法中具有一席之地,值得在《民法典》编纂中予以重视和借鉴。毕竟,居住权既可缓解不符合申请保障性住房者的居住困境,[37]又可在一定程度上避免在保障性住房取得中的投机行为。有学者建议,“由国家保留保障性住房的所有权,而权利人则享有房屋的居住权”,[38]将“居者有其屋”转变为“住有所居”,减少投机行为。[39]这在一定程度上同党的十九大提出的“让全体人民住有所居”,[40]具有内在契合性。
  第三,在房价高企而住房保障体系尚不健全的当下,《民法典》为回应时代要求而创设居住权制度,有利于化解特定群体的居住困境。
  就居住权的原初功能而言,它本就是为解决特定群体的居住困境而设。面对房价高企的现实,居住权制度所欲解决的绝不限于反对居住权入典者所言的“限于解决父母、离婚配偶和保姆的无房居住问题”,[41]而是扩展至化解远亲、好友、收留的流浪儿童、孤寡老人、无继承权或处于第二继承顺位的继承人、长期非婚同居者、对公有房屋享有居住权的行政机关和事业单位工作人员等群体的居住问题。甚至可说,任何无房可居者都可成为居住权的主体和受益对象,此人与房屋所有权人是否具有以及具有何种特定关系并非设定居住权的要件。
  特举一例予以说明。例如,老人A在妻子去世之后与B晚年相互扶持,无婚姻关系但长期处于同居状态,由于B无房屋,二者共同在A所有的房屋居住。由于A想让其子女继承房屋,而未将其遗赠给B,故此,在A去世后,B对此房屋并无继承权,而A之子女凭借因继承取得的房屋所有权禁止B在房屋居住,B就可能流离失所。相反,如果设立居住权制度,就既可解决B的居住难题,亦不会侵犯A之子女对房屋的继承权。这就既实现了被继承人通过其意思表示控制房屋在其去世之后的走向,又可满足特定人的居住需求。
  循此,房屋所有权人可为无继承权或继承顺位在后者设立居住权,减少或化解可能产生的纠纷。亲友之间在居住问题上的相互扶助,若采用房屋赠与形式,则所有权人付出过巨,而借用、租赁等债权形式又徒增不稳定因素。衡诸利弊,居住权恰能寻求平衡,既符合房屋所有者意志,又使居住困难者取得较稳定的居住权利,[42]对避免或减少纠纷意义重大。[43]
  第四,居住权有利于房屋所有权实现形式的多样化,实现物尽其用的目的。
  当前,除房屋所有权之外的物权性利用方式的缺乏,使房屋的实际效用无法充分发挥。居住权入典后,房屋所有权人在出售房屋的同时,可同买受人约定保留居住权,实现房屋所有和利用的双重价值。创设居住权的法律行为遵循当事人意思自治,故不会给买受人造成损失,毕竟买受人所支付的房屋价款与市场价格相较可能较低。[44]合同是当事人意思表示一致的产物,这是对合同效力的理性说明。[45]
  这彰显了居住权蕴含的双重功能:其一,缓解无力购房者的居住困境;其二,丰富房屋所有权人的融资途径,助推房屋所有权实现形式的多元性。[46]房屋所有者既能控制房屋归属,也能充分发挥其使用效益,最大程度尊重房屋所有者的内心意志。[47]在保留居住权的房屋买卖中,司法机关甚至会确认居住权对第三人的对抗效力。[48]需注意,保留居住权的房屋买卖合同不同于保留所有权交易,前者已将房屋所有权转移给买受人,出卖人保留居住权,后者在约定条件成就前,出卖人仍为房屋所有权人。
  应当说,居住权入典以充分发挥房屋效用,一定程度上可转变法典过分重视土地价值而忽视房屋物权性利用的制度弊病。就解释论而言,宅基地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等用益物权基本是针对土地而设,专门以房屋作为客体的用益物权却付之阙如。事实上,从役权的历史演变观察,房屋和土地的役权制度自罗马法就已相区分。[49]居住权可弥补现行法过分关注土地使用价值而忽视房屋用益功能的不足。
  第五,居住权入典有利于缓和僵硬的物权法定主义,助力物权体系的开放性。
  基于物权法定原则对物权种类、内容的严格限定(《民法总则》第116条、《物权法》第5条),绝对的物权法定主义历来被学界诟病,而物权法定缓和主义日益被提倡。[50]“法律,有着以‘权利’概念为基础的体系性构造。”[51]《民法典》宜尽量为房屋所有权人提供利用房屋的更多方式,保障其能够通过更灵活的物权制度处分权利。如果只能通过债权规范调整居住权益关系,那么,债权人将不能对抗第三人。而包括居住权在内的人役权制度可生发出许多具体的用益物权,以弥补物权法定原则的不足。[52]即便反对居住权入典的学者也主张“通过实行缓和的物权法定原则”解决特定群体的居住需求,通过习惯或特别法形式加以确认,[53]也认为,于被继承人死亡时,父母对被继承人的房屋享有居住权。[54]当然,通过习惯或特别法确认居住权,就不如借助《民法典》将其确定为一项法定物权。
  实际上,作为物权法定主义缓和的体现,《民法典》确立居住权是对司法实践的一种确认。
  在司法实践中,不仅已出现由继承人共同约定为其中的部分继承人在被继承人的房屋上设定居住权,并被法院支持的裁判,[55]也存在夫妻离婚后,法院裁判一方对共建房屋享有居住权的案例。[56]这要求《民法典》将实践中符合私法理念的裁判规则上升为民法规范。
  《民法典》的制度建构必须立基于理论的正当性论证,[57]需考量《民法典》具有的时代特色,[58]应站在当代社会情景中重新理解居住权的功能。既然无法实现“人人有其房”,那么,为实现“住有所居”就要求《民法典》担负保护弱者的使命。[59]若居住权有助于解决特定群体的居住困境,作为调整私人权利义务关系基本法的《民法典》就应对其予以确认。
  二、《民法典》草案之居住权条文的缺陷及其修正
  《民法典》草案虽已确立居住权制度,但实则只有四个条文(第159-162条),且存在重大缺陷,实有逐条检讨及修正之必要。
  (一)《民法典》草案第159条之居住权内涵、设立方式、客体等缺陷的修正
  第一,《民法典》草案第159条第1款并未界清居住权与其他用益物权的本质区别,未明晰居住权的制度精髓。该款将居住权界定为,“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的权利,以满足生活居住的需要”。如此规定并未界清居住权与其他用益物权的差异,毕竟对他人房屋的“占有、使用”并不限于居住目的。例如,利用他人房屋储存、置放货品也属于对房屋的使用,但显然并不属于居住权的权利范畴。
  第二,《民法典》草案第159条第1款对居住权设定方式的规定不周全。该款容易使人产生“居住权仅能依据合同而设”的误解,而草案第159条第2款更是规定“设立居住权,当事人应当采取书面形式订立居住权合同”。当事人除以合同设立居住权外,尚可依据遗嘱、遗赠等形式设权。早在2002年全国人大公布的《物权法》(征求意见稿)第212条就有“设立居住权,可以根据遗嘱或者遗赠,也可以按照合同约定”的规定。虽然《民法典》草案第162条也规定可以遗嘱形式设立居住权,但能否一律“参照本章规定”,尚需商榷。[60]另外,除意定居住权外,如后文将述,亦有确立法定居住权的必要。
  第三,《民法典》草案第159条第1款关于居住权客体的规定需再明确。该款将居住权客体指向“住宅”,易生误解。居住权一般针对他人房屋而设,[61]而房屋与住宅毕竟不同。作为居住权客体的房屋通常应为他人所有,若房屋为自己所有,行使所有权便可实现居住目的,无设立居住权的必要。“自己的物不能提供(作为役权)服务”。[62]另外,将居住权的客体界定为他人的“住宅”,尚需处理居住权所针对之农村房屋与宅基地使用权收回,以及城市房屋与建设用地使用权到期后的续期问题。实际上,设置居住权的目的仅是让特定人享有对房屋的居住权利,而非使该人成为宅基地使用权人或建设用地使用权人。
  当然,与房屋所有权不同,居住权的客体并不一定指向房屋的全部。依据民法理论,基于标的物特定原则(一物一权原则),房屋属于独立的合成物,仅可成立一个所有权,[63]物的构成部分不可设立所有权,[64]在经济和法律上不具有独立价值。[65]但是,居住权场合却需设置例外。常态之下,一项居住权针对房屋整体而设。但有些情形下,或者房屋所有者为他人设定居住权之后自己仍在房屋中居住,或者为数人设定居住权,都意味着房屋的部分也可成为居住权客体,即在一个房屋之上可能成立数个居住权。例如,依据《德国民法典》第1093条,“居住权仅及于建筑物之一部者,权利人对于为居住人全体共同使用而设之工作物及装备,得为共同之利用”(第3款)。[66]在此意义上,居住权构成对一物一权原则的突破。
  准确而言,居住权的客体应界定为房屋(整体或部分)及其附属设施。仅将居住权的客体限定为他人的房屋有时同社会现实并不相符,因为居住权的行使往往涉及对房屋附属设施(如日常家具、家用电器等)的使用。故此,将居住权客体确定为房屋及其附属设施,符合居住权的设置目的,亦契合社会生活经验。当然,对附属设施的使用应以实现居住目的为限。
  《民法典》草案第159条第2款要求设立居住权应采取书面形式订立居住权合同,便于明确居住权的权利主体、客体位置、居住范围、权利期限、解决争议之办法等具体内容,清晰界定当事人权利义务关系,值得肯定。另外,该款同《物权法》第138条第1款关于建设用地使用权出让合同,以及第157条第1款关于地役权合同的要式主义相一致,有助于形成统一的物权设立规则。
  实际上,延伸下去,房屋所有人能否在“自己房屋”之上为本人设定居住权作为出售房屋的条件,亦是需要考虑的问题。例如,A能否在将其房屋出卖给B之前与买受人约定为A设定居住权?在房屋出售之前与买受人约定在自己房屋上设定居住权,既可将房屋变现以实现融资目的,又可实现“住有所居”。这同《继承法》第31条确立的遗赠扶养协议相比,在房屋所有权人可得之价金、所有权转移时间以及当事人的权利义务等方面均有差异,不能相互混淆。另外,遗赠扶养协议“所确定的只不过是一种债权,其无法对抗财产取得人的所有权。”[67]当然,此种居住权的效力只有在将自己房屋的所有权转移给买受人后方得体现,在此意义上,居住权实际指向的已是“他人的房屋”。当然,为实现立法周延性,《民法典》宜增设“房屋所有权人在自己房屋上设定居住权的,适用本章规定”的条款。
  第四,《民法典》草案第159条第3款缺少居住权消灭之注销登记的规定。基于房屋所有权与居住权之权利主体的相异性,加之设定居住权的房屋的所有权仍可能发生变动,为使第三人知晓存在居住权的事实,并使居住权对新的房屋所有权人具有对抗性,应以登记作为居住权的设立要件。为此,草案第159条第3款明确了居住权以登记作为设权要件,采用登记生效主义模式,有利于保障居住权清晰、明确,形成对抗第三人的效力,值得肯定。但是,该款并未规定权利消灭之时是否需注销登记,存在漏洞,建议补充。
  (二)《民法典》草案第160条之居住权类型、行使限制等缺陷的修正
  检视《民法典》草案第160条关于除当事人另有约定外,“居住权不得转让、继承”的规定,可知,草案将居住权限于社会性居住权。基于设立目的不同,居住权可分为社会性居住权和投资性居住权。前者指向自罗马法以降的传统居住权,属于为特殊群体的居住权益而设定的人役权范畴,仅用作居住目的,不得转让、继承。后者虽也属于对他人房屋享有的居住权利,但属于独立的用益物权范畴,且可转让、继承及通过出租获取收益。[68]
  除社会性居住权外,《民法典》有必要确立投资性居住权。毕竟,居住权有助于解决社会中的共同出资建房问题,[69]使以投资为目的者取得房屋的所有权,以居住为目的者取得居住权。[70]同时,父母为子女结婚目的在农村建房或在城镇买房时,亦可在将房屋登记在子女名下的同时,为自己设定居住权,以备将来之需。若《民法典》确立投资性居住权,对此项权利行使的限制就应宽松于社会性居住权,应允许其转让、继承、出租和用作融资性担保,突显其作为用益物权的财产权属性。
  与投资性居住权不同,社会性居住权的限制就相对严格,《民法典》草案也大致遵循了此种立法思路,但草案第160条关于居住权“不得转让、继承”、“涉及的住宅不得出租”的限制性规定仍有缺陷,应予修正。其一,基于前述论证,居住权客体应为房屋及其附属设施,而非住宅,应将此处“住宅”修改为“房屋及其附属设施”。其二,居住权行使的限制除“不得转让、继承”外,也不得作为抵押客体,毕竟将居住权抵押已脱离居住权的设置目的。当然,将此点纳入《民法典》草案第190条关于禁止抵押客体的规定,也是可行的选择。其三,前已述及,居住权不仅可由合同设立,亦可通过遗嘱、遗赠等设立,意味着对居住权行使限制的排除,除“当事人另有约定”外,尚可体现为“遗嘱、遗赠另有表示”。
  社会性居住权为特定人的居住目的而设,允许其转让收益就背离了制度初衷。[71]比较立法例多有类似限制,例如,《瑞士民法典》第776条第2款规定,“居住权不得让与和继承”。[72]作为居住权客体的房屋是否可出租,存有不同立法例。在古罗马优帝一世时期,居住权人可将房屋出租给第三人,[73]将房屋出租以取得租金,等同于本人自己使用房屋。[74]但是,《

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