查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河南省政法管理干部学院学报》
酌定量刑情节若干问题研究
【英文标题】 Research on Some Problems of Discretion in Light of Penalty Circumstance
【作者】 杜邈【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 酌定量刑情节;法定性;民愤;以强凌弱
【英文关键词】 discretion in light of penalty circumstance; legal nature; popular indignation; the strong bully theweak
【文章编码】 1008-6951(2006)02-0133-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 133
【摘要】

酌定量刑情节具有刑法上之依据,但不具备内容的法定性,应将酌定量刑情节内容予以法定化。民愤与量刑依据存在偏差,不应作为酌定量刑情节,但是其对刑罚裁量能够产生特定影响;司法实践中“以强凌弱”的情况体现了更强的社会危害性和人身危险性,应当上升为法定量刑情节。

【英文摘要】

Discretion in light of penalty circumstance has an important function during the process of measure-ment of penalty, but in theory it cannot be gotten the enough recognition. This article considers that discretion inlight of penalty circumstance has the basis of criminal law, but doesn’t have legal nature of content, and alsoconsiders that the content of discretion in light of penalty circumstance should be regulated in the law. Further-more, popular indignation has warp from measurement of penalty basis, so popular indignation should not as thediscretion in light of penalty circumstance, but it has certain influence to measurement of penalty. The circum-stance of “the strong bully the weak” in practice embodies more social harmfulness and personal fatalness, it is must as the legal circumstance to measurement of penalty.

【全文】法宝引证码CLI.A.1148324    
  在我国刑事司法实践中,量刑情节一般可分为法定和酌定两种,两者在刑罚裁量过程中共同发挥着重要作用。基于制定法之明确性,法定量刑情节能够被理论界和实务界较好地把握;但是,酌定量刑情节较为抽象,故刑法学界对酌定量刑情节的理论研究存在诸多缺憾,并在司法实践中衍生出一系列问题。本文试对其中突出的若干理论问题进行探析,并对某些酌定情节的立法化提出建言,以期对刑罚裁量的理论研究和司法实践有所裨益。
  一、酌定量刑情节概述
  (一)酌定量刑情节的概念
  我国刑法学界对酌定量刑情节主要有以下几种观点:第一种观点认为,酌定量刑情节是指刑法未作明文规定,根据刑事立法精神与有关刑事政策,由人民法院从审判经验中总结出来的,在量刑时需要酌情考虑的情节{1}。第二种观点认为,酌定量刑情节是指我国刑法认可的,从审判实践经验中总结出来的,对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的,在量刑时灵活掌握,酌情适用的各种事实情况{2}。第三种观点认为,酌定量刑情节是指刑法未作明文规定,司法机关和理论工作者根据刑事立法和有关刑事政策结合司法实践总结出来的,由审判机关在量刑时应当灵活掌握和酌情适用的情节,并指出这类情节只能在法定刑幅度内从轻或从重处罚,禁止用于加重和减轻处罚{3}。笔者认为,酌定量刑情节基于立法精神和刑事政策,形成于审判实践、运用于刑罚裁量,因此这些观点均具有合理性,但也存在不足。事实上,科学界定酌定量刑情节需注意以下两个问题:
  1.区别酌定量刑情节的法定性与法律依据。
  酌定量刑情节在我国刑法中是否也有明文规定呢?理论界较多学者持否定说观点,也有人提出反对意见,认为酌定量刑情节的适用是有其法律依据的(即《刑法》第六十一条)。笔者认为,酌定量刑情节具有刑法上的依据,但不具备内容的法定性,要将这两者区别开来。首先,酌定量刑情节的存在并非空穴来风,能够在法律中找到依据。《刑法》第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”其中的“犯罪的情节”是指犯罪行为实施过程中影响定罪量刑的各种客观事实情况。它不仅包括确定的量刑情节,如犯罪中止、犯罪未遂等,而且也是关乎犯罪行为实施过程中影响量刑的酌定情节(如犯罪手段、犯罪对象)的概括性规定;换言之,在犯罪行为实施过程中,影响刑罚裁量的灵活因素有明确的法律依据。值得注意的是,《刑法》第六十一条并未包含刑罚个别化原则,它没有规定表明再犯可能性的个人因素,而个人因素是酌定的量刑情节的一个重要组成部分。其次,酌定量刑情节不具备内容的法定性。是否具备法定性是酌定量刑情节与法定量刑情节的本质区别所在,也是由酌定情节的本质特征所决定的,因为在千差万别的个案中,酌定量刑情节的存在范围极为广泛,将其一一具体规定既不可能也不必要。我国大陆刑法并未明确规定其内容,但一些国家或地区的刑法中将酌定量刑情节予以概括列举,例如我国台湾地区刑法第五十七条(事由)规定:“科刑时应审酌一切情状,尤应注意左列事项,为科刑轻重之标准:犯罪之动机,犯罪之目的,犯罪时所受之刺激,犯罪之手段,犯人之生活状况,犯人之品行,犯人之智识程度,犯人与被害人平日之关系,犯罪所生之危险或损害,犯罪后之态度。”{4}因此,认为酌定量刑情节缺乏刑法依据是欠妥当的,认为酌定量刑情节具有法定性同样是不够科学的。
  2.刑罚裁量中考虑之必要性。
  相对于法定量刑情节,酌定量刑情节对量刑功能具有明显的不确定性,由于法律不可能事先对各种具体酌定量刑情节一一列举,自然也不可能事先规定酌定量刑情节对量刑的影响是从宽还是从严。但是,酌定量刑情节在量刑中的不确定并不代表这是可考虑可不考虑的,反之,能够成为酌定情节的若干事实能够体现犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性,在审判中应予以考虑。例如犯罪人在盗窃后具有悔改表现,并得到失主的肯定,难道这种情况是可考虑可不考虑的吗?“酌定”是指此类情节需要法官通过具体案件予以认定,从轻还是从重、如何从轻从重这些内容是灵活掌握、酌情适用的,而不是指这些事实在司法适用时可以“酌情”考虑。在我国刑法理论界,不少人认为酌定量刑情节只是量刑时酌情适用、可有可无的情节;在司法实践中,这种看法更为普遍,不少法官对究竟什么是酌定量刑情节,在量刑时应考虑的酌定量刑情节包括哪些甚至都不了解,以至于他们在量刑时随意性极大,成为导致量刑偏差的重要原因之一{5}。
  故笔者认为,酌定量刑情节是指刑法认可但未明确规定具体内容,根据立法精神与刑事政策,由人民法院从审判经验中总结出来的,在量刑时应当酌情考虑的主客观事实情况。
  (二)酌定量刑情节的内容
  基于罪刑法定原则的要求,法定量刑情节是较为固定的,而酌定量刑情节却非如此,它可以在任何具体案件中予以发掘。因此,无论在理论研究还是司法实践中,酌定情节理应起到更加重要的作用。当然,酌定量刑情节不是不可认识和琢磨不定的,它具有一定的范围和表现形式,这就需要我们从审判实践中加以抽象总结和归纳研究。酌定量刑情节是多种多样的,但是在刑事审判实践中常见的酌定量刑情节主要有以下几种:犯罪的手段、犯罪的侵害对象、犯罪的损害结果、犯罪的时间地点、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等等{6}。
  酌定量刑情节的范围与法定量刑情节成反比例关系,即法定量刑情节越多,酌定量刑情节范围会相对缩小。从我国国情来看,过于宽泛的酌定量刑情节游离于刑法明文规定之外,于刑事法制并非益事。因为酌定量刑情节也是法官自由裁量权在量刑中的具体体现,但由于我国各层级、地区间法官的法律素质差异,实践中对酌定量刑情节的认识不一,任由法官自由定夺,易生量刑偏差。为此,对于司法实践中经常使用、条件具备、时机成熟的酌定量刑情节,应尽快通过立法程序使之法定化。对酌定量刑情节法定化包括总则和分则两个方面,在分则各罪中,对于那些在实践中经得住检验、达成共识的酌定情节自然可以法定化,但是想要把所有的酌定量刑情节都在法律上予以确立是不可能的,仅属于犯罪动机的酌定情节,就可以包括仇恨动机、贪财动机、报复动机等等。另外,在总则中将酌定量刑情节予以规定,就可以起到提纲挈领的作用。例如德国刑法典第46条(量刑的基本原则)规定:在量刑的时候,应权衡对犯罪人有利和不利的情况。特别应注意下列事项:犯罪人的动机和目的,行为所表露的思想和行为时的意图,违反职责的程度,行为方式和犯罪结果,犯罪人的履历、人身和经济状况,及犯罪后的态度,尤其是为了补救损害所做的努力。属于法定犯罪事实的,可不予考虑川。因此,我国《刑法》第六十一条可修改为:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实,犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度及犯罪人的人身危险性,依照本法的有关规定判处。”并在第六十三条后增加一条:“犯罪分子不具有本法规定的从重、从轻、减轻处罚情节的,对犯罪分子决定刑罚的时候还应当考虑下列事实:犯罪的手段、犯罪的侵害对象、犯罪的损害结果、犯罪的时间地点、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现。属于法定犯罪事实的,不予考虑。”来自北大法宝
  二、民愤应否成为酌定量刑情节
  (一)民愤不应成为酌定量刑情节
  民愤能否作为酌定量刑情节是刑法学界争议的焦点之一,存在肯定说和否定说两派。肯定说认为,民愤的大小,体现着犯罪对人们既存的价值观念的破坏程度,是人们心理上原有的价值平衡因受犯罪的冲击而失衡的严重程度的外化。同时,民愤的大小又反映了人们对犯罪的否定评价的严厉性程度,内含着人们要求惩罚犯罪以求恢复价值的心理平衡的愿望的强度{8}。否定说者认为,把民愤的有无和大小作为量刑的重要依据之一,没有理论与法律上的依据,有悖于刑罚的目的{9}。笔者同意否定说的观点,即民愤不应成为酌定量刑情节,因为肯定说的前提难以成立:首先,他们把民众假设为理性人,把民愤假定为理性而正当的情感表示。民愤是一个以感情成分表现出来的公众舆论,与理性产物的法律是有区别的,社会主义社会从不剥夺人们表露感情的权利,但不会承认感情可以作为量刑的根据之一。民愤属于感性认识,容易受到错误导向,尤其是在少数人别有用心去歪曲事实、刻意煽动的情况下。其次,在现代社会中,“民愤”容易受到媒体的影响甚至误导。当前各种媒体对社会的影响日渐扩大,已成为人们获得信息的主要方式,因此作为案件事实与民众反应的中介,媒体的地位不容小觑。然而,媒体的报道并不是完全客观的:对于一些易激发大众注意力的案件,媒体往往加大力度进行报道;在落后偏远地区和经济发达地区,媒体的影响力是显著不同的;媒体自身及从业人员良莠不齐,存在不少报道失实的情况。再次,犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性是量刑的依据,支持论者将民愤大小与量刑依据绝对对应,忽视了相当数量的例外情况。民愤是说明群众对某一犯罪行为或犯罪人的憎恶或愤恨的一种表现于外部的心理状态,反映人们对犯罪的否定评价程度;而量刑是审判机关代表国家

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【参考文献】

{1}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2000.443.

{2}马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,2002.358.

{3}{6}高铭暄,马克昌.刑法学[M]北京:北京大学出版社.2000.268,273.

{4}刑事审判网http://www. gojudge. net/law/ShowArticle.asp? ArticleID=236.

{5}赵秉志,魏东.中国刑法学基本问题检讨[J].河南省政法管理干部学院学报,2004,(4):28.

{7}徐久生,庄敬华,译.德国刑法典[Z].北京:中国法制出版社,2000.57.

{8}陈兴良.刑法适用总论(下卷)[M].北京:法律出版社,1998.335;邱兴隆,许章润.刑罚学[M].北京:群众出版社,1988.262-263.

{9}伍柳村,左树声.民愤能否作为量刑的依据[J].法学研究,1989,(4).

{10}[意]贝卡利亚论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,2003.56中小学减的负已经加到家长身上了

{11}[德]康德.法的形而上学原理[M]北京:商务印书馆,1991.166.

{12}黄道秀.俄罗斯刑法典[Z]北京:中国法制出版社,1996.26.

{13}赵秉志.澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典[Z].北京:中国人民大学出版社,1999.

{14}[英]吉米·边沁.立法理论刑法典原理[M].北京:中国人民公安大学出版社,1993.11.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1148324      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多