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【期刊名称】 《河北法学》
论中国海外投资立法的路径和体系
【英文标题】 On the Law System and Legislation Steps of Oversea Investment of China
【作者】 梁开银【作者单位】 浙江师范大学
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 海外投资立法;立法原则;立法体制;法律体系
【英文关键词】 legislation of oversea investment;legislation principle;legislation system;law system
【文章编码】 1002—3933(2006)02—0051—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 51
【摘要】 中国海外投资立法至今还没有引起学者和立法工作者的足够注意,表现出相关立法严重滞后、监管立法欠科学、立法层次较低和透明度不高等诸多问题,影响了中国海外投资实践的发展。我们应该建立国务院直属的海外投资管理委员会,全面负责海外投资管理和立法起草工作,选择“先单行法,后基本法”、“单行法和基本并行”的立法路径,确立有利于本国经济发展、国际化战略、国家经济安全等四项立法原则,构建以海外投资法为基本法,以海外投资监管、保险和援助立法为单行法的法律体系。
【英文摘要】 Legislation of China oversea investment exists lots of questions.such as low—level,not scientific and legislation—delayed etc,to which the expert and learner have no pay much attention.We should build the commission of oversea investment to manage the legislation and the practice,and select the legislation model of“basic law and special profession law existing commonly”and“the first profession law,the second basic law”and establish four legislational principles of“beneficial to the state economic development”,“carrying out the global management strateges”,and“protecting the state economic safety”ere.and finally construct the legal system,including the oversea investment law as basic law,the oversea investment supervision law and the oversea investment insurance law etc.as additional law.
【全文】法宝引证码CLI.A.120256    
  
  

中国海外投资起步晚、规模小、效益难尽人意,在海外投资过程中主要是国有企业支撑局面,且存在产权不清、体制不活、机制不灵以及容易滋生腐败等自身痼疾,严重影响了我国海外投资的后续发展。究其原因,海外投资立法严重滞后,乃是问题的结症所在。迄今为止,我国尚未出台真正意义上的海外投资法,调整海外投资关系的法律、法规只不过几部部门规章而已。国内国际投资法和涉外经济法的相关教材和著作对中国海外投资的法律问题要么语焉不详,要么以集中论述中国外资法为主。近年来,中国加入WTO后,经济学和法学界对相关问题的研究也主要集中于中国外资法的修改问题,而忽视了对中国海外投资法的研究。这一状况,在上世纪90年代中期就已经引起我国部分法律、法学工作者的高度重视并开始致力于这一领域的研究工作,然而所取得的成果仍然难以满足海外投资立法实践的需要。本文将对中国海外投资立法的体制、原则、路径和主要立内容进行有益探讨,希望能弥补这方面研究的不足,以供有关方面参考。

一、中国海外投资立法的缺陷

无论是同纷繁多样的吸引外资的法律法规相比,还是同蓬勃发展的海外投资的发展速度和规模相比,我国的海外投资立法工作都明显滞后,甚至在许多方面还是一片空白,管理上无法可依的现象还没从根本上得到扼制。国内法规范,是国务院各部委颁布的若干行政规章;国际法规范主要是我国与其他国家缔结的一系列双边投资协定,税收协定等双边条约以及我国加入和缔结的国际公约。我国海外投资立法既有体制的问题,也有立法本身的问题,这些问题的存在正是部分海外投资企业举步维艰的结症所在。归纳起来,可以从四个方面加以阐述:

(一)立法严重滞后

海外投资是一种涉及因素多、管理幅度大、技术要求高、宏观调控性强的复杂的高层次的投资经营活动,具有跨国性、实体性、控制性和高风险性的特点。海外投资管理法治化是其自身特点的基本要求。纵观世界新兴发展中国家和一部分发达国家海外投资立法,大多从海外投资的审批监管、海外投资的保证、海外投资的金融税收和海外投资鼓励与支持等方面加以立法,构成一个与外资法平行的海外投资法律体系。而我国至今尚未出台一部海外投资法,用以规范我国海外投资关系的几部行政规章也只是重点涉及投资的审批、税收、外汇、国有资产等方面,且存在着许多诸如立足点低,战略性不强,全球一体化经营思路不明确等问题。例如我国规定5%的外汇保证金制度及海外投资企业外汇利润二八分成的规定就亟待完善。海外投资保证立法是世界各国海外投资法制的主要内容,而我国尚且停留在学者的立法构想的层次上,没有纳入立法者的议事日程,海外投资援助立法以及有关税收法制、金融法制都急需出台。可见,面对我国海外投资立法十分薄弱的情形,我国海外投资立法既有完善旧法的任务,也有颁布新法的压力,任务十分繁重。

(二)监管立法欠科学

海外投资监管立法是我国海外投资立法的重点,在数世上具有绝对优势,但立法质量不容乐观,或过于原则笼统或不切合实际,具体表现在{1}:

1.对投资主体的规定简单化

其一,投资主体单一,现有国内立法仅规定了享有国际经济合作权的法人可以成为我国海外投资的主体。这一规定不仅与我国鉴订的双边投资保护协定的相关条文不符,将具有我国国籍的自然人排斥在投资主体之外,而且与我国社会主义市场经济条件下非公有制经济组织成为我国经济力量的重要组成部分的实际情况不吻合,许多非法人经济组织包括合伙制企业和个体商工户都可以成为我国海外投资主体。因此,在这一方面的立法急需完善。既要符合我国经济发展的实际情况注重立法的现实与超前性,也要与国际惯例和我国鉴订的国际条约保持一致。其二,规定的内容过于笼统。现行立法规定了海外投资申请者的四个方面的条件:(1)经政府主管部门批准,并在国家工商行政管理机关登记注册,取得法人资格的企业和其他经济组织;(2)具备一定的资金来源,指投资者拥有一定数量的外汇资金,或者具备能够在国际金融机构筹措所需资金的能力;(3)拥有具备一定技术水平和业务能力的技术人员和管理人员;(4)了解和掌握东道国的投资政策、法律规定、市场、资源等投资环境,并有资信可靠的海外合作伙伴等。但是,没有对投资者的诸如资信状况、经营业绩、投资规模、控股情况、投资产业、投资区域等方面加以规定。例如依我国法律设立的外资企业,包括具有或不具有法人资格的和营利或非营利的公司、企业、社团或其他经济组织的海外投资应如何进行审批;依据外国法律的设立的外国公司在中国境内的分支机构能否作为我国海外投资主体,都没有明确的规定。

2.立法忽视全球经营战略

我国海外投资审批的内容十分简单,总共5个条款,其中第5条缺乏实际意义[1]。因为任何国家的海外投资必经经过东道国政府批准,投资国规定对本国海外投资作是否有利于东道国经济发展的审查既无必要,也不可行。其余4条,仅作了一些概括性,原则化的规定。既没有体现国家海外投资的产业结构,也没有根据不同的产业划分相应的投资区位;哪些是国家积极鼓励的,哪些是明文禁止的都没有规定清楚,可操作性不强,并且基本上将出口创汇和获取海外原材料作为海外投资的主要目标,缺乏全球经营战略思路,未能从全球经济一体化和区域经济贸易集团化的发展趋势出发考虑我国海外投资项目的安排和审批,也没有鼓励我国的优势产业和具有竞争实力的公司组建集团跨国公司,不能引导那些在我国产业结构调整处于劣势的“边际产业”向发展中国家投资,以便利用企业自身优势与相对区位优势,追求海外投资的规模效益与市场充分利润,促进国内产业结构的调整。

(三)国内立法与国际立法缺乏协调

国内、国际立法的协调性是一国法律体系完备发达的重要标志。我国海外投资国际立法不仅效力优于国内立法,而且在数量上也占有明显的优势。然而,要行使国际海外投资立法对本国海外投资有效的保护,仅有效力和数世上的优势是不够的,必须两者有力配合,相互照应,具备良好的协调性。一方面,国际立法只是国内立法的有效延伸,国内立法是国际立法的根本基础;另一方面,国内立法又必须反过来有效地配合国际立法,使国内立法跟上国际立法的进程。只有这样,国际立法才有实践基础,才有具体适用的可能,才能更有效地与国内立法相结合,保护本国的经济发展;然而,我国海外投资立法在国际与国内立法协调一致方面存在着明显的问题,具体表现在两个方面。一是有关“投资者”规定。我国海外投资的国内立法对投资主体的规定过于狭窄,一般是指:在工商行政管理机关注册的具有法人资格的,经国家批准具有对外合作经营权的公司、企业或其他经济组织,不仅将我国公民排斥在海外投资主体之外,而且对一些法人组织也人为地规定了严格的限制条件。然而我国签订的《中法保护投资协定》对投资者却是这样界定的:“a.具有缔约任何一方国籍的自然人;b.依据缔约任何一方法律成立并在其领土内设立公司总部的各种经济实体或法人,以及由缔约任何一方国民或依据该一方法律设立并在其领土内设立公司总部的各种经济实体或法人的直接或间接控制的各种经济实体或法人”{2},并且大多数双边条约都作出了与此相似的规定,将投资主体扩大为具有或不具有法人资格的经济组织或我国公民,包括被我国经济组织或公民直接或间接控制的经济实体。存在着国际立法与国内立法的严重脱离;二是代位权的规定。我国与外国签订的双边投资协定中都有关于代位权的规定。例如,我国和比利时一卢森堡经济联盟缔结的双边投资协定的第7条为:“如果缔约一方或其公共机构根据其对某项投资提供的担保向本国投资者支付了赔偿,缔约另一方承认得到赔偿的投资者的权利转让给缔约一方或其公共机构。缔约一方或其公共机构将以投资者的名义,并在已转让的权利的限度内,通过代位行使原投资者的权利及与之相关的请求权”。可是,我国没有承保政治风险的专门机构,也就是说,根本不存在行使国际法意义上的代位权的主体,因而使国际立法与国内立法相脱节,使国际立法所规定的权利无法在国内立法中得到落实;再者,我国是《汉城公约》(MIGA)的创始会员国之一,我国企业可以利用国际法制为我国海外投资提供政治风险的担保,然而,如何申请MIGA的投资保险,国内立法尚无配套的程序性规定。总之,我国海外投资立法在国际与国内立法协调方面不仅存在着实体规范的不一致,同时也存在着程序法上的不协调,需要加以完善。

(四)立法层次不高

从严格意义的立法而言,我国尚未出台任何海外投资法,海外投资的立法领域还是一片没有开垦的处女地,现存的一些行政规章一般由某个或某几个部委制订,并且存在着法规之间不一致和多头管理或管理空白的弊端,缺乏权威性和透明度。有些规章甚至在《中华人民共和国法律全书》之中也难以找到。严重缺乏法律的透明度.不符合WT0协议所规定的透明度原则。

二、中国海外投资立法原则的确定

海外投资立法原则是贯穿于海外投资立法活动的每个环节和不同方面的指导思想的具体化,它必须体现海外投资实践的综合性、跨国性和国家风险性特点的特殊要求,反映海外投资立法较之与民事、刑事、行政和经济立法所具有的共性和个性相统一的特征。因此,海外投资立法既要遵循人类立法活动的共同准则包括总结实践经验与科学预见相结合;借鉴与创新相结合;保持法的连续性、稳定性与及时废、改、立相结合等重要原则,也要坚持和确立具有自身特点的立法原则。

(一)有利于本国经济发展原则。这是所有涉外经济立法都必须遵循的基本原则,也是海外投资实践的跨国性特征的内在要求。其实,世界各国都毫不例外把有利于本国经济发展作为其海外投资和对外援助立法工作的出发点和根本目标。这是由于世界经济一体化和世界经济多极竞争的格局导致各国经济发展具有一定共同利益的同时,又具有鲜明的利益差异的特点所决定的。例如,美国的海外投资公司仅对有利于本国经济发展而不影响本国国内就业、技术外流和本国产品的市场占有率的相关投资项目予以承保政治风险。1993年,韩国政府颁布法规:禁止与本国产业相竞争的对外投资,主要有鞋类、箱包、运动用品、玩具和服装制造业;染整业;高质量的纺织制造业;流网打鱼和生产麻醉剂的行业等。中国海外投资审批立法的有关内容,诸如能引进先进技术,或能生产代替中国需要长期进口的产品或能创收外汇等,虽然立足点不高,但在某种程度上也体现了有利于本国经济发展原则。但是,必须指出,是否有利于本国经济发展应该是一个动态的过程,不能用静止的观点来分析看待问题。既要立足本国的近期经济发展计划,也要远观本国长期的发展战略;既要考虑本国现阶段的产业结构与经济发展水平,也不能忽视世界产业分化和分工的趋势对本国经济发展的要求,要把一个国家现实的经济利益与潜在的经济实惠,有效地动态地结合起来,具体分析,从而制定出本国的海外投资产业立法、审批立法与援助立法,确定一定时期海外投资的产业和区位重点以及国家支持和发展的对象。

(二)全球经营战略原则(又称国际化原则)。世界经济一体化与国际多极竞争,使得国家经济发展战略的制定和经济立法更具有博弈性。“国际化应当成为各国特别是发展中国家的一种发展战略,而不是单纯地顺应这一时代潮流的盲从行为。”{3}海外投资立法作为一国经济发展战略的重要组成部分也必须走国际化道路,并将国际化作为其主动迎接世界经济挑战与多极化竞争的原则与策略。这就要求海外投资立法必须高起点、大视角,充分体现海外投资实践是以国际市场为舞台,以世界经济多极竞争为背景的综合性跨国投资经营活动的特点,克服过去海外投资管理和审批立法体制分散、目的单一的弊端,提升中国海外投资发展的战略地位和目标定格。必须指出,获得海外资源和外汇不应是中国海外投资发展的长远战略,有利于促进和加快中国的工业化步伐,有利于中国国内产业结构的调整和优化,有利于中国企业和产品向国际市场的渗透和发展,有利于造就一批大型的国际化经营企业和一批成熟的企业家,才是中国海外投资的根本目标,才是中国海外投资立法的基本立足点。事实上,从海外投资的实践过程来看,海外投资就是把本国资本融入世界市场,参与全球范围内的生产要素的配置和竞争。正因为如此,一个国家才可以运用全球经营战略,抓住国际分工的比较优势变化的时机,人为地营造自身的比较优势,从而跻身于国际经济一体化进程,提高海外投资的主动性和成功率。因此,作为为本国海外投资保护驾护航的海外投资立法,必须自始自终贯穿全球经营化战略,统领海外投资立法的方方面面,赋予海外投资企业合理的融资权、经营自主权,调整立法中存在的不利于实现海外投资全球经营战略的因素,为投资者创造一个良好的经营和法律环境。为此在实践中必须具体做好两个方面的工作:一是海外投资立法与国际惯例接轨。海外投资本身是一种资本的跨国流动,它的经营管理无不与国际因素相联系,所以,国际惯例理应成为海外投资主体投资、贸易、经营所必须遵循的原则,成为海外投资立法的重要内容,否则,必然导致国内与国际市场经济规则的背离而将自己被动地拒之于世界市场之外,不利于本国经济的国际化。二是国内与国际立法的相互协调,一方面国内立法必须注意国际因素,另一方面国际立法也必须照应国内实践,二者相互照应,协调一致,才能相得益彰。只有如此,本国海外投资才能抓住机遇,主动迎接国际市场的挑战,拓展自己的市场份额,提高本国海外投资集约化程度,促进其向更高级的层次发展,从而最大限度地实现海外投资促进本国经济发展的终级目标。

(三)国家经济安全原则。确立海外投资立法的国家经济安全原则,主要基于两个方面的考虑:一是海外投资实践本身具有国家风险性特征。本国资本、技术、劳力及产品等各种生产要素的跨国流动或多或少地会给资本输出国带来某些不利的影响,特别是对于中国这样一个尚处于国内建设资金不足,市场经济体制和现代企业制度还不完善的发展中国家,这种负面影响应该是显而易见的。它可能会造成国内现阶段国际收支失衡,国有资产大量流失,海外利润难以汇回以及承担一些由投资者直接或间接转嫁而来的商业和政治风险,从而影响国内经济秩序和效益,构成对国家经济安全的威胁;二是以金融全球化为核心的世界经济一体化趋势加重了各国经济安全的压力,中国随着经济开放度的日益扩大,参与国际经济机制的步伐不断加快,国内经济对外的依赖性也必然随之加大,这就在客观上对中国的经济安全产生了一定的潜在威胁。正因为如此,海外投资的立法活动必须始终贯穿和渗透国家经济安全的观念和原则,以此为尺度,正确把握中国海外投资规模与国内经济承受能力和发展阶段的关系;慎重处理海外投资企业国际资本市场融资权,外汇贷款额和利润留成比例与国际收支平衡的关系;做好海外投资资金来源审查和海外利润的汇回监管工作;加强海外投资政治风险保险立法和援助立法,努力将海外投资负面影响控制在最低限度,使其真正与吸引外资并驾齐驱成为推动中国经济发展的强劲动力,促进中国经济踏上生产要素双向流动和资源配置更加国际化的道路。

(四)长期规划与短期计划相结合原则。海外投资面临着风云变幻的国际政治、经济环境,世界性的经济或金融危机的威胁时刻存在,地区范围内的政治和武装冲突也时有发生。这种动荡不定的海外投资环境决定了一国海外投资立法不可能奢望过多的稳定,长期规划与短期计划相结合或许是一项明智的选择。因此,中国海外投资立法,既是一项长期的任务,也是一个分阶段逐步推进的过程。一方面,海外投资与吸引外资是我国对外开放的基本国策,立法的首要任务是将这一基本国策上升为国家意志,形成具体操作的法律。这一任务的长期性与必然性,不会为任何外来因素的干扰而动摇和改变,它决定了海外投资立法必须从长计议,做好立法的规划工作,并为人大立法或授权立法提供了较为广阔的空间;另一方面,如前所述,国际经营环境和国际政治环境不是凝固不变、一成不化的。国际政治格局的变化与经济环境的转变无不影响着一国的对外经济政策或多或少或明或暗的变化,这就决定了海外投资立法活动必须具备相当的灵活性或可变性,能够在基本法律原则不变的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}梁开银.中国海外投资审批监管立法的完善(J).河北法学,1999,(2).
{2}中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互鼓励和保护投资的协定(A).姚梅镇.国际投资法教学参考资料选编(Z).武汉大学出版社,1987.276.
{3}赵民.国际化战略——理论、模式与中国的抉择(M).天津:南开大学出版社,1996.4.
{4}姚梅镇.国际投资法(M).武汉:武汉大学出版社,1989.207、216—217.
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