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【期刊名称】 《河北法学》
三大法系违法性认识比较研究
【副标题】 我国刑法中违法性认识的另一种解读
【英文标题】 The Compared Studying on the Knowledge of Illegality of the Three Law Sources
【作者】 陈世伟【作者单位】 西南政法大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 违法性认识;实质违法性;社会危害性;“常识、常理、常情”
【英文关键词】 knowledge of illegality;substantial llegality;the harmful to the society;the common sense,the common truth and the commong thinking
【文章编码】 1002—3933(2006)03—0105—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 105
【摘要】

违法性认识是刑法中一个比较重要的问题。由于受到不同法文化等因素的影响,三大法系对违法性认识问题的理论研究和在司法实践的处理则各具特色。通过对三大法系违法性认识问题的比较研究发现。解决违法性认识问题的根本前提就是要厘清刑法(具体规定)及其规范和普通公民之间的关系。刑法只能按照普通公民所遵从的最基本道理(“常识、常理、常情”)进行立法、司法和执法。只有基于这一立场,违法性认识的相关问题才能够得到合理的解决。

【英文摘要】

The“knowledge of illegality”is an important topic of criminal law.three law sources have their feature to study and practice the“knowledge of illegality”because of the different law culture.By studying On the“knowledge of illegality”of three law sources,we can draw a conclusion that to solve the“knowledge of illegality”must make it clear the relationships between the norm of the criminal law and the citizens firstly.Criminal law must abide by the commonsense.the common truth and the commong thinking.Only basing on the basic standpoint can we solve the“illegalitycongnition”.

【全文】法宝引证码CLI.A.120176    
  
  

违法性认识(也称违法性意识)是一个古老而又长青的问题。这一问题最早可以追溯到古老的罗马法格言“不知法律不免责”[1]。“不知法律不免责”是指行为人构成犯罪并不要求他的主观罪过里包含有对自己行为是否违法的认识。“这一原则起源于一概不允许认识错误的诺曼底时代的绝对责任。事实认识错误在13世纪的布莱克顿(Bracton)的教科书中,已经被承认为抗辩理由;与此相对,关于不知法律或者法律认识错误,却一直不影响犯罪的成立,乃至不影响量刑。于是形成了以下局面:不知法律有害,但不知事实无害(Juris ignorantia nocet,facti nonnocet.),换一个角度来说,不知事实免责,但不知法律不免责(Ignorantia facti excusat,ignorantia juris non excusat;Ignorantia excusatur,non juris sed facti;Ignorantia facti,nonjuris excusat.)。正因为如此,刑法理论与审判实践上一直重视区分法律错误与事实错误。但是,社会日益复杂化,使不知法律不免责的格言面临着一些争论和问题。”{1}

及至现代社会,随着罪过责任原则的确立,违法性认识成为了刑法学理论和实践中一个非常重要和棘手的问题。学者们对此也是莫衷一是。总体来讲,违法性认识中需要顺次解决如下的基本问题:违法性认识的具体内容究竟是什么,罪过(特别是故意)成立是否需要违法性认识,(可能性),违法性认识与刑事责任的关系是什么,司法实践中违法性认识应当如何认定,等等。由于受到各自特有法文化等因素的影响,三大法系的刑法理论在解决违法性认识问题的思维方式也是有所不同的,在司法实践中对违法性认识问题的处理也各有所长。因此,比较和研究三大法系中解决违法性认识问题的不同路径和实践方式就显得很有必要。

一、英美法系违法性认识的理论研究和司法实践概述

英美法系和大陆法系虽然是“共存于一个传统中”、“都是西欧文化的发展结果”,“它们都维持着许多共同的价值,两者都是西方文明的产儿”{2},但是两大法系却在对待违法性认识问题上存在着很多的不同点。我们首先就来看一下英美法系中违法性认识的理论和实践。

由于固守古罗马以降的“不知法律不免责”这一传统理念,英美法系现在仍然坚持“不知法不能成为抗辩理由”这一立场。具体就英美法系中的两个典型代表——英国和美国的司法实践来讲,两国在处理违法性认识问题时又存在着一些差异[2]。首先,从英国的判例来看,“不懂法不作为抗辩的理由”具体包括以下三种情况:其一是行为人由于客观原因(如常年在外、公海航行等)不知道某法律的施行不得作为抗辩之理由。如,1800年的拜利(Bailey,1800)案,虽然行为人是在公海航行结束前违反了在他航行期间颁布的法律,他根本不可能知识这项法律,他仍将被判有罪。又如,在英国1880年的Burns V.Nowell案(伯恩斯诉农维尔案)中[3],船长在航海期间,不知国家于1872年施行《诱拐禁止法》而违反该法运载南洋诸岛的当地居民。尽管该案件中的船长并不知道相关法律的规定,但他最终仍被判决有罪。其二是外国人不知道自己的行为在行为地是犯罪不得作为抗辩的理由。如,一名巴格达人被控在英国海港停泊的船上实施同性恋犯罪。他辩称道,他不懂英国法律,同性恋在他的国家完全是合法的。他的辩称没有成为抗辩理由而最终被定罪。又如,在巴洛勒特案(RcxV.Barronet(1852)LE.&B.1)中,一名叫巴洛勒特的法国人在英国参与了杀人决斗,尽管不知道英国的法律禁止决斗,英国法院仍然以“不知法不得作为抗辩理由”判决他犯有谋杀罪。第三是行为人已经征询过相关法律人士(如律师)或者法定资格的官员然后实施的自认为是合法的行为也不得作为抗辩的理由。如,如果法律规定了房屋的最高售出价格,行为人D在帮助协商的他明知的房屋出售价格高出了法律规定时,即使他认为这个价格没有超出法律规定,他仍然具有犯意。“即使D就自己将从事的行为咨询了法律专家的意见,得到的回答是行为是合法的,对他行为的认定也不会产生什么影响”,否则会导致“律师的建议高于法律”的局面{3}。

但是,立基于“正义与功利”之上的美国刑法(储槐植教授语)在处理“不知法律不免责”这一问题时比英国更加灵活。“现在美国刑法界关于“错误”的通行理论是:法律方面的错误认识或者事实方面的错误认识,如果能够否定构成这种犯罪所要求的犯罪心理,可以作为免罪辩护的理由。关于错误,常被引用的格言是:不知法律不免罪,事实错误可辩护。”{4}“但是在过去的一个世纪里(指19世纪——笔者注),美国的刑法已经逐渐改变坚持法律错误不能成为抗辩理由的立场。为数不少的这一普遍规则的例外已经逐渐出现。第一个主要违反普通法规则的判例是发生在1933年的‘United Stares v Murdock’案。在这一案件中,被告人被指控有意地不提供所得捐税收入扣减的相关信息。在这以前,‘蓄意性’(willful)被解释为‘明知的和自愿的’而并不关心行为人是否认识到了法律的职责。和以前不同的是,Murdock法庭将‘有意性’解释为‘出于有害的目的或者邪恶的动机实施的行为’并以此推翻了指控。法庭认为,国会并不会认为一个人因为真诚的误解了税法的规定而应当成为犯罪人,特别是在行为人误解繁杂的税法之情况下。”美国刑法学者Michael L.Travers认为Murdock案是“在税收犯罪方面出现的对运用普通规则(解决)法律错误例外的一个标志”{5}。特别是到了二战以后,不知法可以成为抗辩理由的案件也越来越多。比如,在龙格案中(Long V.State65A·(2D)(1949))中,被告人龙格在决定第二次结婚以前,曾就离婚是否有效、能否第二次结婚的问题与律师商量过,律师告诉他离婚有效,可以再婚。他在做好结婚的准备后,在提出结婚申请之前,有与律师商议,律师与他一起去了cleck of the Peace事务所,作为保证人在他的第二次结婚申请书上签了名。原审法院认为,被告人的错误是法律的错误,应当适用“ignorantia iuris neminem”(不允许对法律的无知——笔者注)的原则,但是最高法院认为,被告人在实施行为之前曾做了善意的努力,为了认识和遵守法律采取了在美国法律体系下是最适当的手段,在他相信自己努力的结果而诚实地实施了行为的情形下,将被告人作为犯罪人处罚是明显的不公正,从而推翻了原审法院的判决{6}。1957年的蓝波特案也是一个典型的例子。在该案中,法院承认了在特定情况下的“不知法律”可以否定刑事责任。据1920年洛杉矶市一项法律规定:“任何被判过刑的人在洛杉矶市逗留超过五天的,须向警察部门登记;其他公民,在一个月内进入市五次以上的,也须登记。违反者应受到监禁和罚金的处罚。”被告人蓝波特夫人因违反此限法律而被罚金250美元和3年缓刑。被告人以根本不知道该市有这项法律作为辩护理由,对这个判决,直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院以被告人不可能知道这项法律为由撤销了原审法院的判决,发回重审。加利福尼亚州最高法院以洛杉矶市该项法律通州的有关法令相冲突而裁定中止此案。尽管有着这些例外,不过“现代美国立法对法律错误的观点是同传统原则相比,虽然有所松动,也出现了比较灵活的态度,但是可作为免责辩护的领域仍然是狭窄的,而且在诉讼上也设定了某些限制。仿效《模范刑法典》‘错误’条款的伊利诺州刑法典关于‘行为人合理地相信他的行为不构成犯罪’的法律错误可作辩护理由的四种情况是:(1)这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规或决议规定的,或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的;(2)行为人行为的根据是后来决定被废除的法规;(3)行为人行为的根据是后来被撤销的法院决定或意见;(4)行为人行为的根据是由有解释权的官员对规定犯罪的法律、决议或行政法规所作的正式解释。”{4}

通过以上英美两国对违法性认识处理的概述,我们以为,以英美为代表的英美法系国家和地区之所以在司法实践中原则上不允许“不知法律或者法律错误”作为抗辩的理由,主要存在以下三方面的原因:(1)由于犯罪行为特别是所谓的自然犯罪与人们的道德评价存在着一致性,因此产生了遵守法律的义务。英国著名法学家布莱克斯通(Blackstone)就认为,“具有辨认能力的任何人,不仅应当知道法律,而且必须知道法律,并推定其知道法律。因此,法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言,也是我国法律的格言。”{1}(2)维护基本的法律(社会)秩序的需要。英国国内就有刑法学者主张,以不懂法作辩护理由与基本的法律秩序相抵触,“如果那种辩解(即不懂法)有效,结果为:刑事案件的被告人认为法律是如此这般,他将受到似乎法律就是如此这般的待遇。也就是说,法律实际上就是如此这般。”{3}(3)从有利于刑事诉讼从而保证刑法实施以及刑法目的实现的需要。“假定实体法规范不被推定为人所共知,诉讼上就会遇到许许多多难以解决的困难,甚至连实体法都无法实施。假设被告人说:‘我不知道法律上规定这种行为是犯罪。’被告人的这句话是不需要再有另外的证据证明的,因为他本人就是证据;但是控告一方要反驳这句话往往是很困难的,有时甚至是不可能的。所以,出于诉讼上的考虑,不知法律不应当作为免责辩护的理由。”{4}因为如此,英国的布里奇法官才指出:“这项原则(不知道法律不免责——笔者注)如此根深蒂固,以至于将刑法的‘明知’释义为不仅了解犯罪事实,还要了解相关法律。这就如同翻天覆地的革命。我个人认为,纯粹无法接受。”{3}

不过,英国在不知法上的顽固立场也遭致了英国国内刑法学者的批评。英国学者Williams就批评英国1989年刑事法草案第21条仍然不承认法律认识错误可作抗辩理由的做法。他认为,与美国的模范刑法典相比,英国的刑事法草案陷入了“悲惨”状态,这样下去,判例将来就没有扩大抗辩范围的余地{7}。刑法学者史密斯教授和霍根教授也认为,“不懂法在一定程度上可以成为辩护的理由”的斯堪的纳维亚人的刑法规定与“固执、呆板的英国法律相比有许多值得称道之处”,因为“它们尽量将犯罪与道德相联,这在某种程度上是我们的法律原则所不具备的。”{3}

二、大陆法系违法性认识问题理论研究和司法实践概述

大陆法系国家的刑法理论中是在“故意”中来研究违法性认识问题的。法律认识错误与刑事责任之间的关系则是在刑法的错误论中加以解决的。大陆法系的刑法理论中对于违法性最基本的分类就是由德国刑法学家弗朗茨·冯·李斯特提出的形式违法性和实质违法性(反社会或者对社会有害的)。“当吾人判定一定的行为或事件是否违法之际,在理论上必须有判定之客观的标准,否则将无法判明何者为违法,何者为适法。关于在何处求此一基准,见解难甚分歧,然大别之,可分为在具体的实定法的规定中求其基准之立场,与在抽象的法理念或目的论的精神上求其基准的立场。前者称为形式的违法性论,后者称为实质的违法性论。”{8}坚持认为违法性是形式违法性还是实质违法性直接导致了学者们在违法性认识问题上会得出完全不同的结论。因此,这一划分是有积极意义的。这在后面的论述中还会提到。正因为如此,德国的罗克辛教授才认为“实质违法性”实际意义之一就是为“行为构成理论、错误理论”提供了解说性工具,“在错误理论中,一种禁止性错误的可避免性和错误人的罪责,主要地是取决于这个错误是否已经包含了举止行为的实质性不法”{9}。在德、日等大陆法系的刑法理论就违法性认识的界定、违法性认识的内容、违法性认识在犯罪体系中的地位以及违法性认识是否为罪过成立的要件等问题发生了激烈的争论,但对这些问题仍然是莫衷一是。归纳起来,有以下主要的观点:

第一种是违法性认识不要说。这种观点认为,故意的成立不要求行为人有违法性认识,也不需要有违法性认识的可能性。日本刑法的立法中就基本采纳了这一观点。根据日本刑法38条第3项的规定,“不得因不知道法律而谓无犯罪意思”。

持这种观点的主要理由在于:(1)因为国民应该知道所有的犯罪都是违法的,所以违法性的意识不是故意的要件;(2)凡有责任能力的人,只要认识了犯罪事实,逋常就具有违法性意识;(3)法律是他律性的规范,受其适用的人不必知道该规范的含义;(4)把违法性意识作为故意的要件,这等于是公认无罪,国家自动放弃其生存权。为了维护国家的权威,应该肯定违法性意识对成立故意是必要的;(5)“不知法有害”、“不知法律不赦”,这些法律格言已从罗马时代流传至今;等等{10}。

第二种观点是自然犯和法定犯区别说。这种观点可以视作是对第一种观点的修正和折衷。因此,这种观点也可被称作是“缓和的违法性认识不要说”。这种观点认为,在把所有犯罪区分为自然犯和法定犯的前提下,对自然犯而言,不需要违法性认识,因为自然犯本身就是反社会的,当然地表明了行为人反社会的主观意思。而就行政犯而言,除了要求行为人认识到犯罪事实以外,还必须具有违法性认识。这主要是因为故意是行为人反社会人格的一种表现,法定犯的行为本身并不具有反社会性而只是由于国家将其规定为犯罪才成为构成犯罪的。因此,行为人仅仅认识符合构成要件的事实还不够,还必须知道该事实为法律所禁止即认识到违法性并进而实施行为才表现出了行为人反社会的人格。日本新派刑法学家牧野英一是这一观点的有力支持者。

第三种观点是违法性认识必要说(也称“严格故意说”)。这种观点认为,不论自然犯还是行政犯,故意的成立除了要求对犯罪事实的认识外,还应当以现实的违法性认识为必要。因此,如果没有违法性认识,行为人就不可能成立犯罪故意。当行为人的违法性认识错误存在过失时,如果刑法要处罚该过失行为,则按过失犯处罚;否则,不构成犯罪。持这种观点的基本理由是,故意的责任之所以重于过失的责任,是因为在故意的情况下行为人知道自己的行为是恶的,反而实施该行为。因此,违法性认识是成立故意的必不可少的本质要素,是故意与过失的分水岭{1}。

主张严格故意说的学者,有德国刑法学家贝林(Bling)、宾丁、日本刑法学家小野清一郎、大冢仁以及我国台湾地区的刑法学者韩忠谟等。韩忠谟教授就认为,“行为人除对该当于刑法上犯罪类型之事实有所认识外,犹须认识行为之违法性,亦即知其所为之无价值而有违法之感,斯为必要。依过去流行见解,以为故意之构成,只需认识客观犯罪事实,即为已足,毋庸认识行为之违法。然故意责任具高度非难性,自须行为人有违反法律之一般认识,或至少知其所为缺乏法律上正当性,始足当之。反之,若行为人不知其行为系法所不许,且不可得而知之,是即无违反法律秩序之意识,尚难谓有犯罪故意。”不过,“故意之成立,固须行为人有违法之认识,但于刑罚规则无认识之必要,亦即行为在法规上是否处罚,以及相当于何种处罚之规定,行为人对之纵无认识,而发生所谓‘包摄的错误’”Subsumtionsirrtum,均于故意之存在无影响。盖法规之不知与违法性之不知,非必同一,在通常情形,行为人之不知刑罚法规,犹无障碍其违法意识,实所习见,此点纵在主张故意不以认识违法为必要者,亦无异见{11}。

意大利刑法典和刑法学界有很多学者基本上都持这种观点[4]。意大利当代著名的刑法学家杜里奥·帕多瓦尼就认为,行为的“客观违法性”应该是故意的认识对象之一,因为它是使典型事实成为犯罪的法定条件。不过,他认为,与故意的认识对象相比,客观违法性具有不同的特点。客观违法性是一个否定性的概念,它的存在只能用不存在正当化的理由来证明。“正因为如此,作为故意的对象,它也不可能以正面的形式出现,而只能表现为决定其性质的反面形式:即不要求主体对行为本身是否客观违法有清楚的认识,只要求主体认识到自己的行为没有合法化的理由就行了。例如,杀人罪的故意,不要求有意引起他人死亡的主体明确认识到自己的行为不是执行命令、不是进行正当防卫,不是紧急避险,等等;只要行为人主观上不认为自己是在防卫正在进行的不法侵害。或避免正在发生的紧急避险,该罪的故意就能成立。”{12}

第四种观点是违法性认识可能性说。这种观点认为,作为故意责任的要件,至少需要违法性认识的可能性;缺乏违法性认识可能性时则不成立故意犯罪。这一观点又存在限制故意说与责任说的区别。限制故意说认为,违法性认识的可能性是故意的要素,缺乏违法性认识可能性时,故意也不能成立。责任说认为,故意是对犯罪事实的认识,违法性意识的可能性是独立于故意之外的责任要素,在缺乏违法性意识的可能性的情况下,仍然成立故意,但阻却责任{6}。日本刑法学者野村稔就持责任论的观点。他认为,要就实施违法行为对行为者进行责任的非难,就有必要存在使之不要走向违法行为(违反刑法规范的行为),有可能形成走向符合刑法规范的合法行为这一相反动机的状况,但是,要进行责任的非难的话,行为者自己意识到他所打算去实施的行为违反刑法规范(违法性)这一点即使不是必要的,也至少应该是可能的。在此意义上,只要没有违法性意识的可能性,作为规范的报应的责任的非难就不能施加于行为者了{13}。

第五种观点是折衷说。这种观点认为,行为人不知道自己的行为违法,一般都不能作为排除犯罪的理由。因此,在一般情况下,行为人对违法性的认识,不是故意成立的必须的内容。但是在以下情况:(1)行为人认为自己行为属于刑法来自北大法宝中的“正当行为”(如认为自己的行为属于正当防卫等),在一般情况下具有排除犯罪故意的效力;(2)在行为人尽最大努力仍不可能得到对法律规定的正确理解的情况下,行为人不知道法律的具体规定,也可以作为排除犯罪的理由;(3)尽管对违法性的认识不是故意的内容,但如果行为人既不知道自己的行为违法,也不知道自己的行为具有社会危害的话,也应该排除犯罪的存在{12}。

俄罗斯刑法典和刑法学界基本上就持这种观点。根据《俄罗斯联邦刑法典》第25条的规定,故意认识的内容中包括犯罪人意识到自己作为(不作为)的社会危害性。“意识到社会危害性的前提一般是意识到所实施行为的违法性。”俄罗斯大多数学者认为,“意识到违法性不是故意智力要素的必要要件,因为实施故意犯罪的可能并不知道刑事法律对其行为的禁止。”例如,社会学调查表明,并不是所有的公民都知道对需要立即帮助的人不予救助(刑法典第125条)在一定条件下要负刑事责任。’但是,在许多情况下立法者认为只有意识到行为违法性的才是故意犯罪。这首先是具有专门主体的犯罪,而主体有责任履行或保证遵守某些规则和义务。例如,只有负责遵守劳动保护规则的人才能被追究违反这些规则的责任,其先决条件当然是他们了解这些规则。意识到所实施行为的违法性还包括主体对犯罪实施时客观方面任意性要件(方式、地点、时间等)的认识{14}。

以上是德、日等国刑法理论中有关违法性认识研究的主要观点和理由。从立法上来看,大陆法系刑法典中只是规定了违法性认识错误的处断原则,大致可以分为两种类型:第一种是在刑法中明确规定了对于违法性认识错误的处断原则。比如,德国、法国、日本以及意大利等国的刑法典中就明文规定了对于违法性认识的处断原则。不过,这些国家刑法的具体规定和基本立场又有所不同:一种是坚持严格的“不知法律不免责”。如意大利刑法典中就严格坚持“不知法律不免责”这一立场。意大利刑法典第5条就明确规定,“不得因不知道法律而免除刑事责任”。有必要指出的,意大利刑法典的这一绝对立场已经由于第5条被宣布部分违宪而有所松动。另一种则是在立法中采取了折衷的立场。如,德国、法国、日本以及瑞士等国均明确规定了一定情形下的法律错误可以免除行为人的刑事责任或者减轻其刑事责任。德国刑法典(2002年修订)第17条就规定,“行为人行为时没有认识其违法性,如该错误认为不可避免,则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免,则依第49条第1款减轻处罚”。瑞士刑法20条也规定,“行为人如有充分理由确信其行为合法时,法官得依自由裁量减轻或者免除其刑。”值得注意的是,我国台湾地区的刑法经过修正以后(2005年7月1日通过、2006年7月1日施行)也放弃了原来所坚持的绝对立场转而采取了折衷的立场。修正后的刑法16条规定:“除有正当理由而无法避免者,不得因不知法律而免除刑事责任。”第二种就是不在刑法典中明文规定对于违法性认识的处断原则,而是交由法官根据具体案件、具体情况对违法性认识问题加以具体处理。如,俄罗斯、瑞典等国就是适例。

三、我国违法性认识理论概述

我国现行刑法典中既没有明确规定违法性认识的内容,也没有规定违法性认识错误的处断原则。我国的违法性认识问题并没有在犯罪论中专门探讨和研究,而是围绕着犯罪构成中的故意展开的[5]。刑法教科书则是在“刑法中的认识错误”一节中来解决违法性认识的错误问题。由于晚近受到德、日刑法理论的影响,我国关于违法性认识问题也大致存在着“违法性认识不要说”、“违法性认识必要说”以及折衷说三种主要观点的争论:

第一种观点主张违法性认识不是故意的构成内容。持这种观点的学者彻底否认违法性认识与故意犯罪成立之间存在任何关系,行为人的违法性认识错误不影响行为人的刑事责任。这种观点认为,法律上的认识错误,对构成犯罪与否丝毫没有影响。法院也不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪,而是根据每一刑事案件的具体事实,按照刑法的规定衡量是否构成犯罪来决定{15}。“法律需要为每一个人所知晓,法律一经公布,就推定它为所有的人知道,因此,不知法律不免责,是一个至今都被广泛承认的古老的原则。这样一来,违反性认识并不属于犯罪故意的认识内容,因此,行为人对自己的行为是否产生错误认识,并不影响故意的成立。但是,如果行为人对于行为是否违法的认识导致行为人对于罪状事实的无认识,犯罪故意不成立。”{16}

第二种观点主张违法性认识应当是故意认识的内容。这种观点中又由于对于违法性认识的内容不同具体又分为三种:

第一种观点是主张违法性认识就是故意的内容,而不是社会危害性的认识。持这种观点的学者首先提出了讨论违法性认识问题的前提,对违法性认识和社会危害性认识进行了界定。根据这种观点,违法性认识就是“自己的行为不被国家法律所准许”的认识,社会危害性认识就是“自己的行为对社会有危害的认识”,二者的联系在于:违法性认识是达到一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准,具有违法性认识就可以从社会的立场说明行为人具有达到严重程度的社会危害性认识。基于此,这种观点主张彻底的、否定社会危害性必要性的违法性认识必要说,否定“以社会危害性为内容的违法性认识必要说”和“违法性认识与社会危害性认识相统一说”{17}。这种观点的基本理由在于:社会危害性是一个需要价值评价的概念,要求行为人认识不合适;违法性是犯罪行为的社会危害性及其程度的法律表现,认识社会危害性及其程度应以违法性作为客观参照标准;违法性的认识符合罪刑法定原则的基本精神;违法性认识的要求不会成为刑事犯罪人逃避惩罚的借口{18}。持这种观点的学者甚至认为,社会危害性不是法律的规范要素,以此作为犯罪故意的认识内容,要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯;要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实,而追究行为人故意犯罪的刑事责任,既冤枉了无辜,又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以,社会危害性不是、也不可能是犯罪故意的认识内容,而应当也只能是违法性认识{19}。违法性认识是刑事责任的一般要素,在一切场合,只要论及犯罪的成立问题,就无例外地要求行为人具有违法性认识(在过失犯的场合,要求有违法性的认识的可能性)。只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为,才能看成是人对规范的违反。只有能看成是人对规范违反的行为,才能对人进行道义上的谴责和非难,才能追究人真正意义上的刑事责任,这是刑事责任刑法的根本原则。只要我们还承认责任是对行为人道义上的谴责,我们就必须把违法性认识看成是刑事责任的一般要素。不能因为只需在特殊场合才去证明违法性认识的有无,就否定违法性认识作为刑事责任一般要素的理论意义{6}。

第二种观点主张违法性认识的内容是对社会危害性的认识。持这种观点的学者认为,我国刑法11条(现为第14条——笔者注)规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”从这一规定可以看出,故意的成立以行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”为必要,这种“明知”包括两方面的内容:一是明知行为的结果;二是明知行为的社会危害性。其中,后者是故意的实质内容,是违法性认识的本质所在。如果脱离了社会危害性的认识,违法性认识也就成了无源之水,无本之木;反过来,离开了违法性认识这种法律形式,社会危害性认识也就不具有法律意义,不可能成为犯罪故意的内容。因为严格来说,社会危害性认识是一种政治上的否定评价;而违法性认识是法律上的否定评价。犯罪故意既然是一个法律概念,其规范评价的内容当然要以法律的形式表现出来。因此,以社会危害性为实质内容的违法性认识是犯罪故意成立的必备条件,违法性的错误当然阻却故意的成立。进一步讲,违法性认识的内容实质是行为人意识到自己的行为是有社会危害性的违法行为。坚持这一点,既不能把违法性意识的内容限定在认识行为违反刑法的范围之内,也不能把违法性意识的内容扩大到认识行为违反伦理道德的范围{10}。

第三种是折衷说。这种观点主张,犯罪所侵害的并非是法律规范本身,而是法律规范所维护的社会关系。我国刑法正是以犯罪的实质定义为核心,说明犯罪故意不是纯粹的心理学概念,也不是单纯的法律概念,而是具有反社会心理的法律概念。法律谴责犯罪故意的根据并不在于行为人的违法意识,法律本身是根本不会遭受侵害的,而在于行为人的社会危害意识,只有社会才是犯罪的承受者。因此,社会危害意识是犯罪故意的实质内容,而违法意识无非是社会危害意识的法律形式。如果脱离内容而讨论形式的意义,难免无的放矢,且陷入无法自圆其说的矛盾境地。所以认定犯罪故意,应该从社会危害意识出发,不应从违法意识出发,违法意识是社会危害意识的表现形式,不能把二者分割为两个因案。如果要求犯罪故意不仅具有社会危害意识,而且具有违法意识。这既缺乏法律根据,实践中也有不妥之处{20}。如果把认识因素要求为明知刑事违法性,要求行为人是否知道其行为和结果触犯刑法哪一条文,应怎样定罪判刑,既使一般公民难以做到,甚至也难以确切地查明行为人是否真地具备这种认识,而且也容易使有些人钻空子,借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。然而,违法性意识尽管不是犯罪故意的认识内容,但并不意味着违法意识对认定犯罪故意毫无意义。例如,某种行为一向不为刑法所禁止,后在某个特殊时期已禁止而实施该行为的,就不能讲他是故意违反刑法,而且此时他也往往同时缺乏对行为及其危害结果的社会危害性的认识,这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意{21}。

四、对三大法系违法性认识理论和立法的评析和比较研究

“不知法不免责”这一古老的法律格言在前责任和结果责任时代应该说还是有其存在理由的。毕竟,在责任中考虑主观意图进而将违法性认识与惩罚联系起来是近代以来才出现的。从世界范围内来看,英美法系的国家理论和实践至今仍倾向于严格坚持“不知法不免责”这一立场,特别是英国尤其典型。尽管英国刑法理论对“不知法不免责”的原则提出了批评和修正,但是英国1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案,对法律认识不知或者错误仍然采取了与以往一样严格的态度{7}。但是,一个我们不得不承认的现实是:随着社会的不断发展,法律的不断增多、整个社会又在倡导公民有义务遵守法律的情势下,如果刑法再坚持“不知法不免责”似乎就显得有些强人所难,结果是与刑法保障人权的理念相悖。“在当代经济发展迅速、社会变动加快的时代背景下,情况就不同了。新的法规不断涌现,一年的立法量超过工业革命前一个世纪甚至几个世纪的立法世。人们很难在有限的时间内了解那么多的法律,特别是有些专业性条例和行政性法规,它们同千百年来逐渐形成的道德规范联系很少,因而不容易凭社会习惯和生活常识来判断这种行为是否违反法律。所以在这种背景下,如果不看具体情况再死守‘不知法律不免罪’这个原则,有时就会同人情道理相悖。”{4}因此,我们可以看到,虽然英国等国一方面严格坚持“不知法不免责”,但另一方面通过判例也表现出反对绝对坚持这一立场。如英

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【注释】                                                                                                     
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