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【期刊名称】 《科技与法律》
知识产权垄断及其对我国技术引进的影响
【英文标题】 Monopoly of Intellectual Property and Its Impact on China's Importation of Technology
【作者】 宋河发【作者单位】 中国科学院科技政策与管理科学研究所
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权垄断 知识产权非合理垄断 跨国公司 技术引进
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 43
【摘要】

本文介绍了知识产权垄断争论的主要观点,在知识产权制度下国际技术市场呈现双边垄断态势,专利技术比专有技

术具有更强的垄断性。将知识产权垄断分为合理垄断和非合理垄断两种,列举了技术引进中的非合理垄断行为,提出要保

护知识产权的合理垄断,反对知识产权的非合理垄断,并对我国的技术引进进行了实证研究。

【全文】法宝引证码CLI.A.127048    
  一、引言
  20世纪,人类创造的知识已远远超过过去人类创造知识的总和,人类的知识创造活动从分散走向集中,从孤立走向有
组织,并呈明显的市场导向。随着科技全球化和知识经济发展步伐的加快,作为私权形式的民事权利制度安排,知识产权
制度与一国经济发展的联系越来越紧密。当今世界,越来越多的国家实行知识产权制度,知识产权保护的客体在增多,知
识产权保护的范围在扩大,知识产权几乎涉及知识创造的各个方面,在发达国家推动下,世界知识产权制度呈现出全球化
、一体化的趋势。由于知识产权本身是一种垄断权,发达国家和发展中国家之间,跨国公司和东道国本土企业之间由于知
识产权引发的冲突和矛盾越来越多,也越来越复杂。作为发展中国家,充分发挥知识产权制度的激励作用,规避其负面影
响,从而最大规模和最大限度地利用人类所创造的知识和技术,促进我国自主创新能力的提高,促进我国经济社会全面、
协调、可持续发展具有十分重要的意义。
  二、知识产权垄断
  知识产权是指人类就其智力创造的成果所依法享有的专有权利,它包括创造性权利和标示性权利,前者包括专利权、
集成电路布图设计权、植物新品种权、专有技术权、著作权和计算机软件著作权;后者包括商标权、商号权、产地标志、
反不正当竞争权。[1]从知识产权的概念可知,权利人享有对知识产权的垄断权,垄断权具体包括独占权、收益权、处置权
和使用权。[2]
  专利、专有技术、计算机软件和商标是与技术创新和技术转移相关的知识产权,其中尤以专利最为相关。专利制度起
源于1474年的威尼斯共和国,经1852年英国的《垄断条例》逐渐形成。专利在中国的原意是“自专其利”,这其中就包含
着垄断的含义,在英语中,专利权和垄断(monopoly)曾是一个概念。专利制度在西方诞生之日起就受到了广泛的褒贬,
知识产权的激励技术进步和阻碍技术扩散的双重属性引发了很多学者和政策制定者的争论,从18世纪荷兰等国废除专利制
度,到20世纪30年代美国国会议废专利制度再到包括中国在内的转型国家采用专利制度时的激烈讨论,直到现在这个争论
一直没有停止。在学术界,关于专利知识产权的争论基本分成三派,一派充分肯定专利制度的作用,认为专利制度是保护
发明者权益、促进研究开发(K.Arrow,1962;J.Schumpeter,1984;D.North,1991)[3]和技术扩散的有效工具。[4]
林肯曾说过“专利制度是智慧之火添加利益之油”。美国法学家伊凡指出在过去的100年里,世界最进步的国家,是以专利
制度鼓励发明者的三个国家(美、德、日)。这些学者认同专利垄断的合理性、正当性。“跨国公司垄断优势的核心是其
对知识资本的占有和使用”。[5]“受保护产品的高于竞争性价格的定价能力和限制竞争能力正是专利权的本质所在”,此人家庭地位极低
[6]专利是一种“合法的垄断权,是一种不受反垄断法和反不正当竞争法限制的法定的财产权力”,[7]“发明的专利权或
版权,或商业秘密。这种也不应该被禁止”,[8]“专利权垄断性的合理性根源于财产法对技术方法的特殊保护模式;专利
权垄断性的正当性根源于专利产品垄断性市场份额”。[9]专利的主要影响不是造成垄断,而是“影响对手所能做出的产品
选择”,而且“影响整个产业和社会的成本收益,这种影响的大小取决于用来强化知识产权的法律框架和制度安排”。
[10]
  反对者则认为专利垄断阻碍了科学研究的自由,阻碍了技术的合理扩散和应用,造成了社会福利的损失。PaulA.
David(2003)认为“实施和加强知识产权制度扩大了私人对知识的控制范围,缩小了公有知识领域”,“它造成双重的负
担:一是减少信息的使用或增加实用信息的成本,造成消费者效用损失,二是阻碍有可能成为新知识公共商品源泉的进一
步研究”。[11]在市场中,这种垄断性可以使权利人能够获得较高的垄断租金,“如果创新是重大的产品或工艺创新,且
模仿或改进的成本较高,排他和非排他性合同都将使专利权人获得全部垄断租金”。[12]更有学者认为知识产权垄断就是
“知识产权人凭借其知识产权的优势地位限制竞争,损害社会利益的行为”。[13]在知识产权许可中,有可能受到知识产
权许可不利影响的市场不但包括“产品市场”、“技术市场”,还包括“创新市场”,[14]后者主要是降低他人对研发进
行投资的积极性。发达国家对先进技术拥有专利权或垄断权使“大部分的创新租金由发达国家跨国公司获得”。[15]在中
国的知识产权制度“攀高与超标”的情况下,[16]跨国公司收取了更多的创新租金。Dr Brigitte Andersen(2003)则提
出了一个经济学分析图,深入分析了专利垄断造成的社会福利损失。[17]
  还有另外一个学派,即中间学派,他们既肯定专利制度的作用,又批评专利垄断所造成的消极作用。前两派谁也无法
说服对方,而第三派自己也无法在专利制度的双重属性之间找到平衡,所以,Paul A.David(2004)无奈地说“没有经验
性的证据显示知识产权立法和条款可以刺激创造发明,也没有经验性证据显示拥有者如何选择知识产权利用方法和社会的
福利损失。也没足够的证据显示,如何改变当前的制度使市场达到最优”。[18]
  纵观上述各派的观点,我们可以看出,现有研究较论述了知识产权制度应当如何在保护知识产权的私权以激励创新和
限制垄断以增进社会福利方面进行权衡的问题。但现有研究存在如下的不足:(1)对知识产权垄断的分析过于宽泛,没有
区分不同知识产权垄断的特征,也没有提出有效的应对措施。(2)知识产权垄断合理性问题。一些学者认为知识产权垄断
必然造成负面影响;另一些学者则只从感性层次判断知识产权垄断的强弱,没有对知识产权垄断的合理性与非合理性进行
区分,不可能提出一个衡量知识产权垄断限制竞争、损害社会福利的程度标准,这就必然导致在反垄断法制定中难以有效
地制定测度知识产权垄断的标准和应采取的恰当措施。
  三、知识产权合理垄断与不合理垄断
  根据知识产权分类,知识产权垄断也分为创造性知识产权垄断和标示性知识产权垄断两种,同时它又可以分为依申请
的知识产权垄断和依产生的知识产权垄断两种。专利和专有技术是跨国公司技术转移的主要部分,专利垄断和专有技术垄
断最具有代表性,也更反映垄断的特征。
  专利垄断所具有的特征是:(1)依申请和审查获得;(2)技术信息必须公开,人人可以了解和获得此信息;(3)具
有极强的法律稳定性,这些垄断权力是经过政府许可获得的权利,特别是发明专利技术经过了三性审查;(4)保护时间由
政府许可规定,一般较短。
  专有技术垄断所具有的特征是:(1)自动产生;(2)知识技术信息不公开;(3)技术权利有可能由于他人申请、公
开等而丧失;(4)如果权利不丧失,保护时间可以较长。
  由于垄断是一个很难准确量化的概念,所以美国对垄断的定义一直采用列举法,美国国会于1890年通过的《谢尔曼法
来自北大法宝

》对垄断的判断包括两要素:(1)当事人在相关市场拥有垄断能力;(2)当事人故意获取或者维持该能力。试图垄断要
素有:(1)当事人从事了掠夺性或反竞争活动;(2)当事人有获得垄断的明确意图;(3)存在着当事人获得垄断的能力
。但这些定义无法准确判断知识产权垄断的合理性,通常意义上的垄断判断标准无法适用于对知识产权垄断的判断,所以
后来《美国专利法》和司法实践又对专利许可中的滥用进行了列举:(1)限制许可地域;(2)限制再出售;(3)以控制
市场为目的的专利交易;(4)非独占性回授规定;(5)拒绝许可;(6)强迫交叉许可;(7)规定具体专利许可范围;
(8)限制被许可人的用户;(9)压制专利实施行为。
  在跨国公司技术转移中,知识产权垄断主要来自东道国对跨国公司转移技术的知识产权的保护和跨国公司本身对知识
产权的保护控制,两者互为条件,缺一不可,共同作用才能产生垄断。实际上,知识产权垄断包括合理垄断和非合理垄断
两部分,跨国公司对知识产权的合理控制产生的垄断和东道国对跨国公司知识产权的合理保护产生的垄断属于

  ······

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