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【期刊名称】 《科技与法律》
未注册驰名商标的法律保护
【英文标题】 Legal Protection of Unregistered Famous Trademark
【作者】 王海英【作者单位】 福建省委党校
【分类】 商标法【中文关键词】 知识产权 未注册驰名商标 法律保护
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 73
【摘要】 本文从国际条约对未注册驰名商标保护的规定入手,分析了使用未注册驰名商标的行为性质和权利人所享有的权利以及几种侵权方式对未注册驰名商标保护的影响,提出认定在先使用未注册商标为驰名商标应结合我国驰名商标认定的实践,按照国际条约对确立驰名商标制度的实质原则,遵循“因需认定、个案认定和考虑相关因素”的规则进行,完善未注册驰名商标的认定制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.126995    
  未注册驰名商标,是指未在一国注册但其知名度实际已达到驰名商标程度的商标。随着我国商标法律制度的完善,我国商标行政管理部门及司法实践部门均不同程度开展对未注册驰名商标的保护工作。如国家商标评审委员会近期认定的“中化”商标为未注册驰名商标,人民法院也通过审判维持了商标评审委员会的这一裁定,这一案例的出现要求我们对未注册驰名商标的保护进行研究。本文拟从国际条约对未注册驰名商标保护的规定着手,分析使用未注册驰名商标的行为性质,并提出关于保护未注册驰名商标的立法建议。
  一、国际条约对未注册驰名商标提供的保护
  从保护知识产权的国际条约看,对未注册驰名商标的保护,主要的规定有:
  (一)《巴黎公约》对未注册驰名商标的保护规定
  《巴黎公约》对驰名商标没有下明确的定义,而是将此概念的界定留给各成员的国内立法,从《巴黎公约》规定的精神看,驰名商标应包括注册的和未注册的,它要求各成员对属于可以享受公约利益的人所有的驰名商标提供特别保护,包括禁止在相同或类似的商品上注册或使用与驰名商标相同或近似的商标,以及对已注册商标侵犯驰名商标权后的撤销等。
  (二)《与贸易有关的知识产权协议》对未注册驰名商标的保护规定
  世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》(简称《TRIPs协议》)继承和发展《巴黎公约》关于驰名商标保护的规定,代表当今驰名商标国际保护的最新标准,但《TRIPs协议》对驰名商标保护范围扩大到不仅是驰名商标未注册的问题,而且扩大到对驰名商标可以不经过在产品或服务上的实际的使用而仍应得到特别的保护,正如《TRIPs协议》第16条第2款规定:“确认某商标是否系驰名商标,应顾及有关公众对其知晓程度,包括在成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。”根据此规定,对驰名商标保护包括“不以该驰名商标必须在认定地域内使用、且在使用中已获得相当知名度为前提条件。最极端的情况是该商标在该地域内根本没有在商品或服务上实际使用,只是通过大量的广告媒体宣传,达到使相关公众知晓的程度,仍可以被认定为驰名商标。”换句话说,对未注册驰名商标,即使它没有被在商品或服务上实际使用,而仅在一个地域内被宣传,如果其达到驰名商标的要求,仍应得到驰名商标的特殊保护。
  (三)国际组织对未注册驰名商标与域名发生冲突的规定
  未注册驰名商标被他人当作域名注册时,有关互联网国际组织对解决该问题的规定主要有:如果该商标为未注册的驰名商标时,驰名商标权利人可以申请撤销域名。例如,国际互联网协会(ISOC)、国际电讯联盟(ITU)、世界知识产权组织(WIPO)、国际商标协会(INTA)等组织共同组成的“国际互联网专门委员会”(IAHC)在1997年发布的一份文件中建议:在网络环境中,国际驰名商标所有人有权请求由世界知识产权组织管理的“域名异议管理委员会”裁决撤销抢注者的域名,只要该商标的驰名是“国际性”的。
  保护工业产权巴黎联盟总部和世界知识产权组织总部于1999年9月在成员大会第34次会议上共同通过的《关于保护知名商标规定的联合建议》第6条也规定了域名与驰名商标的冲突,即“(1)(冲突的域名)域名与驰名商标相冲突,至少要求域名或者其主要部分,构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或者音译,并且域名是被恶意注册或者使用的。(2)(撤销、转让)驰名商标的所有人有权要求主管机关对冲突域名的注册者撤销注册,或者将其转让给驰名商标所有人。”该《建议》中涉及的“驰名商标”应包括注册的和未注册的驰名商标。世界知识产权组织国际局在对该建议的注释中指出:第6条第(1)款“规定了认定域名与驰名商标相冲突的经常采用的条件。正如至少这个措辞所指出的,这只是域名与驰名商标相冲突的可能情形,成员国当然可以对冲突的其他情况自由提供救济。”第(2)款规定的救济是在目前的情形下最为适当的方式,即转让或者撤销侵权性的域名。按照这种处理原则,国外这方面的判例已不在少数,如美国法院1997年初在Intermalic诉被告Toeppen一案中,曾判决抢注他人驰名商标为自己的域名,违反了《反商标淡化法》,构成了对驰名商标显著性的“冲淡”,因此应予撤销。
  二、我国法律、法规关于未注册驰名商标的规定及存在的主要问题
  (一)我国现行法律对未注册驰名商标保护的规定:
  1.未注册商标为驰名商标的,禁止他人以复制、摹仿或者翻译在相同或者类似商品上申请商标注册或使用。2001年我国新修订的《商标法》,引进了未注册驰名商标的概念,将“驰名商标”区分为在中国注册的和未在中国注册的二大类。其中《商标法》第13条第1款规定:就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。第41条第2款规定:已经注册的商标,违反本法第13条规定的,自商标注册之日起5年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的,驰名商标所有人不受5年的时间限制。由于商标是否驰名是一个事实问题,未注册商标人可通过主张其在先使用未注册商标系驰名商标,如果该请求得到支持,则未注册驰名商标人就可获得相当于商标专用权的法律保护。
  2.未注册商标为驰名商标,当它与域名发生冲突时,根据最高人民法院于2001年6月26日通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:人民法院审理域名纠纷案件,对符合以下各项条件的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众误认的;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。这里的“驰名商标”应该包括注册和未注册的商标,从该条可以看出,未注册驰名商标所有人当其商标被他人当作域名注册时,他有权要求法院认定该行为构成侵权或不正当竞争,并因此责令被告承担相应的法律责任。
  (二)现行法律、法规对保护未注册驰名商标规定中存在的主要问题
  当前,未注册商标保护制度的问题,主要集中在现行《商标法》规定的驰名商标和具有一定知名度商标的保护规定上。相比较1982年颁布的《商标法》及1993年第一次修改后的《商标法》,我国现行《商标法》毫无疑问吸收了商标使用原则的合理成分,体现了我国商标保护制度的最新发展,符合国际商标发展的潮流。但其存在的问题也是明显的,主要体现在:对未注册的驰名商标保护问题上,现行《商标法》规定了对“复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”。从该规定可以得出,未注册的驰名商标所有人应享有专用权。但是我国《商标法》及《实施条例》均未规定对未注册驰名商标专用权的救济途径,从该两个法律法规的立法体例结构看,明确实行救济的对象均是注册商标,对未注册驰名商标则没有规定救济的方法。这种状况,将会导致我国法院在处理此类案件时适用法律的困难。之所以出现这种情况,是与我国《商标法》的传统立场一致的。我国《商标法》在商标权的取得方式上一直奉行商标注册原则,认为商标权因注册而取得,并不承认商标权的使用取得。相应地,只赋予注册商标人专用权,对未注册商标主要通过《反不正当竞争法》等其他相关知识产权法律调整。在这种思维惯性影响下,我国《商标法》在明确未注册驰名商标所有人享有专用权的同时,并没有明确规定相应的救济权,产生了我国《商标法》对商标权的取得和保护出现矛盾的情况。对此,2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分,在相同或者类似商品上作为商标使用,容易导致混淆的,应当承担停止侵害的民事法律责任。”该条司法解释虽填补了这一立法空缺,但司法解释的适用效力层次较低,且其规定的法律责任的具体承担方式不明确。
  三、未注册驰名商标的法律性质
  (一)未注册驰名商标的法律性质分析
  未注册驰名商标的使用人,应该在法律上得到什么样的保护?即使用人是否能完全享有对该商标的“专用权”?这个问题本质上是属于如何界定使用未注册驰名商标行为的法律性质问题。在采用注册原则的国家中,传统理论认为,使用未注册驰名商标的使用人不能据使用事实形成民事权利,而仅仅是使用人主张其行为不构成侵权或撤销注册商标的一种抗辩理由,虽然权利主张也是一种抗辩理由,但并不是所有抗辩理由都是权利。这种传统理论得到了规范性文件的确认,表现在原《商标法》及其《实施细则》的规定。原《商标法》第27条第1款规定:“已经注册的商标,违反本法第8条规定的,或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”而《商标法实施细则》对该款的有关在先使用商标的解释为:“违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册的。”笔者认为,将使用未注册驰名商标行为仅认作是使用未注册驰名商标人抗辩其行为不构成侵权的理由、而不是抗辩权利是不对的,它至少不能解释两个问题:第一,对未注册驰名商标人是否享有权利的问题。实际上,使用未注册驰名商标不能形成民事权利的观点明显与《巴黎公约》及《与贸易有关的知识产权协议》规定相矛盾。因为从这两个关于保护知识产权的国际条约看,它规定的应受到扩大保护的驰名商标当然包括在先使用未注册驰名商标,这在理论上是不存在争议的。我国《商标法》修改时也明确地将驰名商标分为“在中国注册”和“未在中国注册”二类,如果认为使用未注册驰名商标人不享有权利,而仅仅是抗辩理由,根本无法解释《巴黎公约》规定的使用未注册驰名商标人有权“禁止他人在相同或类似的商品上注册或使用与驰名商标相同或近似的商标,以及对已注册商标侵犯驰名商标权后的撤销权。”第二,未注册驰名商标,作为一种知名度很高的商标,如果把它仅仅当作抗辩理由的观点也不能很好地解释现行《商标法》第3l条的规定。因为抗辩理由必须是针对请求而言,无请求即无抗辩,抗辩应是有的放矢,是被动的,是针对请求后提出的,时间应发生在请求之后。而现行《商标法》第31条规定:“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”从该条可以看出,禁止申请人以不正当手段抢注在先使用并有一定影响的商标(包括在先使用未注册驰名商标),在先使用并有一定影响的商标存在在先,而申请人的抢注行为在后,前后次序的调换,如果仍然用抗辩理由的观点无法解释。相反,如果使用未注册驰名商标本身就具有法律效力的行为,即法律确认其是一种能产生某种特定民事权利义务的法律行为,那么,它当然受到法律的保护,而不需要有申请人的请求行为在先,因为,法律规定的是禁止申请人以不正当手段抢注他人的权利。可见,确认未注册驰名商标使用人享有权利,不仅符合法律追求的公平价值,也与《巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》及我国现行的《

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