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【期刊名称】 《武大国际法评论》
南京华夏海运公司诉澳非尔提斯航运有限公司船舶碰撞损害赔偿案评析
【副标题】 对冲突规则的适用是强制性还是任意性的反思【作者】 王娟
【作者单位】 武汉大学国际法研究所【分类】 国际私法
【期刊年份】 2006年【期号】 1
【页码】 307
【摘要】 在国际民商事案件中,若当事人同意适用法院地法,法院是否仍有义务适用法院地冲突规则指引的法律?国际私法的理论基础和外国法适用的潜在缺陷表明,冲突规则适用的任意性应具有原则性地位。我国有关冲突规则的立法有待完善,判例的作用不容忽视。
【英文摘要】 In international civil and commercial cases,if both parties agree to applythe lex fori,is the court still obliged to apply the conflict rules? Whether the application ofconflict rules is compulsive or facultative has different answers in England,France andSwitzerland. The theoretical base of private international law and the potential shortcomingof applying foreign law show that in principle the application of conflict rules should befacultative. Our relative legislation has to be improved and the judicial cases are impor-tant.
【全文】法宝引证码CLI.A.1137747    
  一、案情介绍
  原告所属“华宇”轮,中国国籍,船籍港为中国南京。1994年,该轮为完成曼谷至日本的航次租船合同,由印度尼西亚的雅加达港空载驶往泰国曼谷港,计划装载散装白糖12 800吨由曼谷运往日本国。装载一部分时,被进港的被告所属“珊瑚岛”轮撞击。“华宇”轮被认定为丧失船级和适航能力,只有将已装白糖卸下,在曼谷港停止营运6天。“珊瑚岛”轮,塞浦路斯国籍,船籍港为塞浦路斯尼科西亚,事故发生后,“珊瑚岛”轮没有将其船舶所有人、船籍港、船旗国告知“华宇”轮,在曼谷港卸货后离港。1994年7月30日,“珊瑚岛”轮驶抵中国南京港时,经原告南京华夏海运公司申请,被武汉海事法院扣押。[1]
  一审法院认为,“原被告双方虽都主张适用中华人民共和国的实体法,但对于涉外海事侵权案件,我国《海商法》及《民法通则》都没有关于当事人约定或协商选择实体法的准据法条款,不能因此当然适用我国实体法。”接着,法院严格按照我国《海商法》涉外关系的法律适用原则和具体的海事冲突规则分层次就应当适用的法律进行了详细的论证:第一层次,看是否存在可适用的国际公约,被告所属国塞浦路斯已加入1910年《统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约》,而我国虽申请加入,但该公约对我国尚未生效,因此,当事人所属国之间没有可供适用的国际公约;第二层次,根据我国的冲突规则,应适用侵权行为地法,即泰国的法律,但双方当事人均不是泰国人,不主张适用泰国的内国法,应视为当事人不提供外国法律,因此,不能适用泰国法律;第三层次,因外国法适用不能,因此,以法院地法替代。法院最终适用了中国的《海商法》。[2]
  上诉审法院认为,根据我国《海商法》第273条第1款,应当适用侵权行为地法即泰国的法律,因泰国法律未能查明,因此适用中国的法律。原审法院未完全依照这种规定查明泰国法即适用了中国的法律,予以纠正。[3]
  二、问题的提出
  两级法院对该案适用法律部分持不同意见,其关键在于对法院地冲突规则适用的性质有不同认识。一审法院表面上认为法院地冲突规则应强制性适用,并依职权提出外国法的可适用性问题,即应当适用侵权行为地法,实际上,其第二层次的推理已反映出对法院地冲突规则任意性适用的发现,即当事人双方都主张不适用侵权行为地法,法院没必要强制性适用该外国法。但由于没有立法的支撑,法院不得不在“任意性”和“强制性”之间做出妥协,把当事人主张不适用外国法视为当事人不提供外国法律,或外国法无法查明,从而使法院地法得以适用,最终尊重了当事人的意愿。上诉审法院却认为法院地的冲突规则的适用是强制性的,法院有义务根据冲突规则的指引适用法律,而不管当事人的意愿。这种对法院地冲突规则适用性质的模糊认识不仅反映在侵权类案件中,在其他类型的案件中也存在同样的问题:合同类案件中通常允许当事人在诉讼中改变合同对可适用法律的约定,允许其选择适用法院地法,这一般被理解为当事人意思自治的体现,但从另一个角度而言,实质是对冲突规则任意性适用的认可。问题是,若当事人没有选择可适用的法律,则法院是将其视为对法院地法的选择,还是根据我国冲突规则的指引,依职权适用最密切联系地法?物权类案件中,以船舶抵押权为例,若船旗国是外国,当事人主张适用法院地法,即中国的法律,则法院是否有义务依职权适用船旗国法?个人身份能力类案件中,是尊重当事人对法院地法的选择,还是依职权适用其本国法或住所地法?冲突规则的适用究竟是任意性还是强制性的?判断的标准应当是什么?这关涉国际私法的根本理论问题,即应当由谁决定是否引入外国法?
  三、法理分析
  (一)典型国家的立法例
  在英国,冲突规则的适用原则上是任意的,在例外情况下具有强制性。若当事人不提出适用外国法的问题,法院通常会适用英国法。诉讼中的当事人出于查明外国法的困难、费用和对外国法内容的潜在误解,一般也不愿提出适用外国法的问题。这样,对冲突规则适用任意性的认定可以防止法官把时间浪费在当事人双方都不愿提出的问题上。不过,冲突规则的任意性在英国并不是绝对的,它存在以下一些例外:(1)在英国生效的国际公约中某些条款的措辞和目的表明其适用的强制性,如1980年《合同义务法律适用公约》,第5条和第6条有关消费者合同和雇佣合同、第9条第6款有关不动产的合同形式以及第12条第2款有关债务转让的法律适用都具有强制性,当事人不能通过协商不适用这些规则指引的外国法而选择适用法院地法。1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(简称《布鲁塞尔公约》)中“住所”的法律适用是强制性的,公约第52条规定:“若一方当事人的住所不在受理案件的法院所在国,为确定当事人是否在另一缔约国有住所,法院应当适用该另一缔约国的法律。”(2)管辖权的强制性要求,如婚姻举行地在外国,为在英国获得救济,必须适用婚姻举行地法以证明存在有效婚姻,否则英国法院没有管辖权。另外,外国公司要在英国起诉或被诉,必须证明公司的地位,这就必须适用外国法。(3)为恰当解释私法性的法律文件,必须引入外国法。值得注意的是,英国是判例法国家,其法律适用规则很少以成文法的形式制订,而在票据的法律适用方面,它制订了成文的规则,但法院判决表明,即使成文法律适用规则的适用也不是强制性的,因为一旦当事人不能证明可适用的外国法,将面临败诉的危险。[4]
  在法国,冲突规则的适用起初是任意性的,若当事人没有要求适用外国法,法官没有适用外国法的义务。如在一宗离婚案中,住所在法国的西班牙妻子请求把法律分居转变为离婚,配偶双方都是西班牙人,丈夫还保留有西班牙住所,根据当时的冲突规则,应适用共同国籍国法,即西班牙法。但法国最高法院赞成适用法国法,它指出,若当事人不要求适用外国法,则法国法适用于所有的私法关系。后来,法国法院在1988年的两个判决中改变了态度,严格按照冲突规则的指引适用外国法,冲突规则的适用就具有强制性。第一个案件是关于一名阿尔及利亚母亲对阿尔及利亚父亲提出的确认亲子关系的诉讼,根据当时的冲突规则,应适用母亲的国籍国法,即阿尔及利亚的法律。在一审法院诉讼中,当事人也主张适用阿尔及利亚法律,但一审法院仍适用了法国法。最高法院最终根据冲突规则的指引适用了阿尔及利亚法律,即使阿尔及利亚法律并不有利于保护母亲和小孩的利益。第二个案件是关于住所在瑞士的瑞士人对其情人的虚假赠送,赠送人死后,其女儿要求取消捐赠,不然会危及其继承权。在诉讼中,双方当事人均依据法国法提供证据,但最高法院认为,继承和捐赠都应适用瑞士法。冲突规则的强制性适用由此体现。但在1990年的判决中,最高法院再次证明适用法国法是正当的,因为当事人没有提出外国法的问题,而争议的问题不是由包含在国际公约中的冲突规则调整,且是当事人能自由处分的权利。冲突规则的适用再次具有任意性。[5]可见,在法国,是否适用外国法的问题由法院自由裁量,而不是由当事人决定,同时,法院任意性的法律选择一般仅限于当事人能自由处分的争议。
  在瑞士,根据1989年《瑞士联邦国际私法法规》,外国法的适用原则上是强制性的,但同时尊重当事人选择可适用法律的权利,并保护那些法律上不可取消的权利。具体而言,在以下三种例外情形中外国法的适用是任意性的,当事人可以选择适用法院地法,排除冲突规则指引的外国法的适用:一是在有关合同的案件中,当事人可以在诉讼中改变以前的选择,选择适用法院地法;二是在有关侵权的案件中,当事人可以在侵权行为发生之后选择适用法院地法;三是有关世袭财产的争议,适用法院地法。在瑞士,是否要求引入外国法,部分取决于国际私法的一般原理,即就当事人能自由选择可适用的法律而言,应当能自由选择适用法院地法;部分取决于特定法律制度对不可取消权利的认定范围,因为一类权利如果在国内法中不可取消,根据外国法产生的这类权利也是不可取消的。[6]
  可见,冲突规则的适用在这三个国家都是混合型的,在一些情形下,冲突规则被强制性适用,在另一些情形下,冲突规则被任意性适用,并非单纯的强制性或任意性。另外,虽然各国都认可冲突规则的适用具有任意性的一面,但“任意性”的地位、内涵和表述方式各不相同:冲突规则适用的任意性在英国居于“原则”的地位,而在瑞士却属于“例外”情况;英国的“任意性”是指由当事人决定是否引入外国法,而法国的“任意性”是指由法院通过自由裁量来决定是否引人外国法;瑞士以成文法的形式列举哪些类型的案件允许当事人选择适用法院地法,而法国和英国没有成文的立法规定,法国的司法实践提出“可自由处分的权利”的概念,英国的司法实践没有理论的支撑,纯粹出于实用的考虑,因为若强制性适用冲突规则,当事人一旦不能证明外国法的内容,将面临败诉的危险,而允许当事人选择适用法院地法,可以提高裁判质量和效率。那么,冲突规则适用的任意性究竟应居于何种地位?外国法的引入究竟由法院自由裁量,还是由当事人决定?
  (二)当事人利益—国际私法的理论基础
  国际私法的理论基础表明,冲突规则适用的任意性应具有“原则”地位。当事人利益是国际私法的基础,应当由当事人决定是否适用外国法。当事人意思自治在国际私法各领域的渗透就是强有力的证明。英国著名的国际私法学者诺斯(North)以英国为例对此做了详尽论证,如在离婚领域,只要当事人在英国法院起诉,英国法将得以适用,诺斯称之为单边的、有限制的间接选择,其限制表现在当事人一方与法院地有管辖联系,即住所或习惯居所在英国。在结婚领域,结婚的形式效力适用婚姻缔结地法,“婚姻缔结地”是当事人双方的共同选择,是对适用婚姻缔结地法的间接选择;结婚的实质效力适用婚姻住所地(Matrimonial Home)法,指结婚之后双方共同的住所,或双重住所地法(Dual Domicile),指每一方当事人适用其结婚前的住所地法决定其结婚能力。英国立法对这两种方法都予以认可,而这两种方法都体现出对当事人意愿的尊重,是当事人对准据法的间接选择:“婚姻住所地”是当事人双方的共同选择,“双重住所地”是当事人在婚前对其各自住所的选择。“住所”是一个抽象的概念,具体表现为居所、公民身份、买房地点等,当事人对其生活各方面地点的选择反映了选择住所地的意愿,这是对住所地法的间接选择。在合同领域,当事人的意愿更是表现得淋漓尽致:当事人可以直接选择合同可适用的法律,并且不要求所选法律与合同有联系,只要这种选择是善意和合法的(如双方选择中立第三国的法律等)。因为一方面,缔约双方能最好地选择恰当调整其权利义务关系的法律制度;另一方面,国际民商事合同双方当事人希望其行为能产生积极的法律结果,希望在缔约时对其未来的行为进行规划,承认当事人意思自治能带来适用法律的确定性,便于当事人事前对其未来行为进行规划。在侵权领域,侵权行为发生之前,允许当事人选择可适用的法律同样具有预防和计划价值,如在旅客运输合同中,旅客和承运人之间是合同关系,但为预防旅行途中对旅客造成人身伤亡,可事先在合同中对未来可能发生侵权的准据法进行约定;侵权行为发生之后,考虑到当事人要承担的相关费用和查明外国法的困难,由当事人决定准据法,有利于当事人对自身利益进行权衡之后做出适用法律的取舍。诺斯对当事人意愿在国际私法其他领域,如信托、遗嘱等的具体体现也进行了论证。[7]事实上,当事人意思自治在其他国家的国际私法立法和有关的国际公约中也得到了广泛的认可,如荷兰1981年《国际离婚法》规定,对当事人的离婚问题可以让当事人自主选择法律;[8] 1989年《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定,侵权行为发生后,当事人可以协商选择适用法院地法;1989年《死者遗产继承法律适用公约》和1986年《信托的法律适用及其承认的海牙公约》均把当事人意思自治作为适用法律的原则。[9]尊重当事人的意愿与维护当事人的利益是相辅相成的,国际私法主要是为当事人利益服务的,因此,原则上应当由当事人决定是否适用外国法。
  (三)适用外国法的潜在缺陷
  适用外国法的潜在缺陷表明,冲突规则适用的任意性应具有原则性地位。外国法适用的缺陷已被许多著名国际私法学者所认识,如德国著名国际私法学者荣格(Juenger)教授指出,多边主义方法(假定所有的法律制度都是平等的)认为法官能适用法院地冲突规则指引的任何外国法,这在中世纪的意大利可能是正确的,因为各城邦国家之间的法律制度并没有根本的不同,并且使用相同的语言;同样,美国法院在州际冲突法案件中也不会面临不可逾越的问题,各州的法律非常相似,没有语言和概念上的理解障碍,律师和法官都接受美国普通法教授的训练。但即使在美国,也经常听到法官们抱怨不得不适用

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