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【期刊名称】 《政法论坛》
“一个鼻孔出气”的司法体制之争
【副标题】 美国首席大法官罗伯茨西北大学讲演评述【作者】 龙卫球
【作者单位】 北京航空航天大学【分类】 司法
【中文关键词】 罗伯茨;判决意见;意见一致;并存意见;谨慎运用司法权力
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 152
【摘要】 美国最高法院在判例中一直习惯在公布作为结局的所谓多数判决意见的同时,附带公布有关并存意见和不同意见。但是现任美国首席大法官罗伯茨提出挑战这个传统,认为最高法院给出的判决意见应该“明快而清晰”。按照这种思路,判决书中只应给出体现为“意见一致”的判决意见,而不应呈现大法官们的意见分歧,后者只在法官内部的讨论中保留。这个倡议一旦付诸实施,势必意味着一场重大的判决范式革新,因此在美国法律界激起汹涌的讨论。其背后涉及到相当复杂的观念分歧:包括最高法院关于现行法律及未来可能发展的显示方式,最高法院的角色定位等观念分歧问题。罗伯茨的思想可以归结为出自一种“谨慎地运用司法权力”的立场。
【全文】法宝引证码CLI.A.1137669    
  
  2007年2月1日,应美国西北大学法学院霍华德·J·却尼斯(Howard J. Trienens)讲座(1989年起开设)之邀,美国首席大法官(Chief Justice of the United States)罗伯茨作为客座司法学者,在该院发表了一个主旨为“最高法院的职责”的演讲,吸引了众多法律人的眼球。这位被不少人视为“天生便是首席大法官”的罗伯茨,[1]此次非常清澈地敞开他的心扉:他心目中的美国联邦最高法院,应该怎样发挥作用呢?他说,最高法院作为断言法律是什么的司法机构,其最有效发挥职能,当是在能够给出其明快而清晰的判决意见之时。那么,如何达到这种所谓“明快而清晰的判决意见”呢,罗伯茨说,应该是大法官们之间的“意见一致”(consensus),而意见分歧应该只在法院内部的讨论中表达和保留,不应该作为判决中的区分出来的所谓“并存意见”(concurrences) 、“反对意见”( dissents)公布出来。[2]罗伯茨这一致力革除最高法院在判例中一直以来习惯公布“并存意见”、“异议”做法的主张,形象地说,就是要让最高法院在裁判时用“一个鼻孔出气”。这一观点,此次在他惯有的“坦率直言”的风格下,又是在这么一个引人注目的场合,显得格外醒目。
  罗伯茨明显是有备而来,其讲演字里行间都显示了经由充分的思考。在禀承普通法传统有着悠久历史的美国法律界,这样发言当然足以“一石激起千层浪”。那些司法自由派的学者和民众不能再退让了,否则等于默认。一时批评如潮。其实,在2006年5月份,罗伯茨在乔治顿大学法律中心(GeorgetownUniversity Law Center)进行他首场毕业典礼讲演时,就曾经表达过类似的观点,在那次讲演中,他对“限缩裁判”进行了初次的但并不含糊的辩护,并立即引起了持有同样立场的著名宪法学者、当代“司法最小主义”(Judicial minimalism)理论的学术上的提倡者、芝加哥大学法学院教授凯思·孙斯坦(Cass Sun-stein)的欢迎。[3]不过,那次似乎并没有激起此次讲演后这样的反对声浪,大概是批评者尚需要时日来准备吧,抑或尚未揪到对手的“尾巴”。2007年2月6日,芝加哥大学法学院孙斯坦的同事、宪法教授杰斐雷·斯通(Geoffrey Stone)较早发难,在《芝加哥论坛》( Chicago Tribune)发文声讨。[4]2007年2月15日,《时代》杂志刊载时评家雷诺德斯·霍尔丁(Reynolds Holding)撰写的重头文章《为异议一辨》( InDefense of Dissents),这里的异议当然主要是指大法官们之间的异议而言,但作者也延伸到公民自由的讨论,也对罗伯茨大加讨伐。[5]许多法学院网站以及法律人个人博客也贴出热评文章,跟贴相当踊跃,精彩纷呈。[6]批评的要点在于:
  其一,罗伯茨这种寻求法院“意见一致”的做法,其代价必定是“并存意见和异议的失去,然而正是它们能够通过向我们显示法律怎样成其为是,法律什么地方应该发展,以及至为重要的判决为什么从来就不是一挥而蹴的,由此强化法律的力量。很多时候,怀疑往往才是正确的,而且惟其如此,许多美国人的保护和自由才能不只被认识到,而且还得以繁荣。批评者指出,历史上确实有许多判决中的“并存意见”或“异议”,成为后来重要判例的来源。这种情况举不胜举。以民权运动为例,美国最高法院的早期“异议”便起到关键作用,189年最高法院在Plessy v. Ferguson案判决虽然采取了“分离但平等是合理的”多数意见,但同时附加了约翰·哈兰(John Harlan)大法官的有智慧有远见的异议,他说“我们的宪法是色盲的,既不知晓也不容忍对公民进行区分”,半个多世纪后,这一异议便说服最高法院在Brown案承认,在公共教育中“分离但平等”的做法从此不再有容身之地。[7]
  其二,罗伯茨的观点把大法官或者说最高法院的角色大为限缩了,甚至混同下级法院的职能,这是对于美国宪政体制的误读,在罗伯茨的观点,最高法院的大法官在审理中不过像是网球裁判而已(Likebaseball umpires, whose job it is simply to call the balls and strikes of constitutional law),而最高法院应该担负起比较起简单裁决具体冲突来说更大得多的职责,即应该阐明法律的原则尤其是宪法的原则,这将对警官、立法者、检察官、基层法院的法官当然还包括公民提供关于权利和义务本质和范围的指导。[8]批评者并认为,罗伯茨提出的所谓有限决案的实际方法也会导致一个荒谬的结果,即导致那些不可避免具有挑战性的案件(走到最高法院的案件应该都是具有挑战性的或者说疑难的)只好以“薄判”了结(some pretty thin ruling)。[9]
  说老实话,上述批评者的意见很具有震撼力。笔者先是在《时代》周刊看到雷诺德斯·霍尔丁(Reynolds Holding)的文章,心里发生了一个重大疑问:难道“法律天才”罗伯茨会如此易于被批倒么?因为聪明过人的罗伯茨绝非法学上的泛泛之辈。我们不应该忘记,当年哥伦比亚特区法律界超过140名律师曾经联名写信要求参议院尽快通过对他的大法官提名时,称赞他是“美国最好、最受尊敬的上诉律师”。而且我还联想到一个问题,罗伯茨寻求的“意见一致”,与中国目前包括最高人民法院在内的法院体系践行的“民主集中制”司法体制有什么相似之处么?或者说罗伯茨的“一个鼻孔出气”的最高法院和我们的“民主集中制”的最高人民法院是一回事或者近似的一回事么?带着这些疑问,笔者认真看了C-SPAN关于罗伯茨的讲演重播,然后上网仔细浏览美西北大学法学院网站有关该演讲的报导,阅读有关杂志刊物的各类评论文章,逐渐感受到了一些眉目。罗伯茨自有他的道理,这个道理根基于他一贯秉持的司法哲学,尽管他的反对者一定不喜欢,但绝对不是浅薄的;这个道理肯定不同于中国的“民主集中制”,尤其在集中的内涵方面,其态度决然有别,但区别在何处,实在值得我们不断深入地思考。
  罗伯茨之所以对于“意见一致”很敏感,大概是因为近些年最高法院存在严重分歧,许多案件是在5:4的情况下决断的。[10]那么,罗伯茨为什么提“意见一致”的最高法院体制呢?一种直接的反应认为,一定是旨在强化司法权威-一最高法院对外“一个鼻孔出气”,应该有助于树立司法威信吧?罗伯茨确实说了,“意见一致”的好处是法院将会“大为受益”,法院一体化运行可以进行权威裁判并赢得民众的信心。[11]要是这样的话,罗伯茨应该是美国司法权威的维护者,而且依此联想,我们似乎有理由认为,中国法院的“民主集中制”判决模式,不也是“一个鼻孔出气”因此也有助于建立中国司法权威么(要知道,在中国司法权威历史的缺失始终是中国法治建设之一难点呢)?然而,没有这么简单。从“一个鼻孔出气”的司法模式,并不当然就可以推出强化司法权威的结论来,二者并无必然因果联系。维护司法权威只是罗伯茨意图的一个侧面,也是逻辑上抑或实效上需要再予求证的侧面。
  弄清罗伯茨的另一重要意图也是其更为主要的意图,应该回到他一以贯之的法理学立场上去。人们说罗伯茨是一个保守派,不是仅仅指他对于堕胎、言

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