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【期刊名称】 《政法论坛》
香港与内地跨境破产的法律框架研究
【作者】 王芳【作者单位】 香港大学
【分类】 破产法
【中文关键词】 跨境破产;主要破产程序;附属破产程序;法律框架
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 75
【摘要】

1986年《中华人民共和国企业破产法(试行)》是我国第一部完整的破产法,由于其制定的背景所限制,《破产法》(试行)带有明显计划经济的痕迹,在很多领域有所缺失,比如跨国破产领域、破产和解领域等等。经过二十年的破产实践,2006年制订的《中华人民共和国企业破产法》历经三次修改稿后终于出台,[1]建立起一套符合国际趋势的破产体系,自此填补了内地跨国破产领域的空白。然而,该法的规定过于原则,也未充分考量内地与香港的特殊关系,于实践中较难操作。在考察内地与香港跨境破产合作框架的现状基础上,应弥补其实践上的不足。

【全文】法宝引证码CLI.A.1137689    
  一、概述
  改革开放以来,内地与香港经济往来日益频繁,贸易总量不断增大。[2]1997年香港回归后,其对大陆投资项目持续增多,截至目前,投资总额已达2 797.55亿美元,占全国累计实际使用外资总额的比重为40.81%,是大陆最大的境外投资地区。[3]在“一国两制”的政策指引下,香港继续保持与内地不同的法律体系。随着两地法人实体的跨境投资活动的增加,涉及两地的跨境法律问题日益凸显,这其中当然也包括跨境破产问题。目前国内学界对于涉及跨国破产的各种理论原则问题研究较多,[4]但是,从实践的角度出发,具有针对性的讨论较少。破产法第5条对于跨国破产基本原则的规定填补了内地法律系统内跨国破产领域的空白,但相较于香港与内地的特殊关系,破产法的规定又颇嫌模糊和概括,难以满足实践的需要。本文意图在考察内地与香港跨境破产合作框架的现状基础上,弥补其实践上的不足。
  由于内地破产法中尚没有个人破产和消费破产制度,本文仅讨论企业(公司)的破产。
  (一)跨境破产的法律原则
  跨境破产是由于一个破产程序涉及不同法域的实体或财产从而产生管辖权冲突而引发的法律问题。一国之内如果涉及不同法域,如我国内地与香港,同样存在一国内跨境破产问题。根据国际上的立法和判例,跨境破产的域外效力可以总结为三个主要原则,即普遍性原则(单一性破产理论),地域性原则(复式破产理论){1}(P.19)和折衷原则。
  普遍性原则是指在跨国破产中,国际范围内只应该有一个破产宣告,指定一个破产管理人,由一个破产程序来解决针对债务人在国际范围内所有财产的求偿要求,[5]所有债权人必须通过该程序提出申请并获得清偿,[6]根据该原则,破产程序的破产财产应涵盖债务人的位于国内外的所有动产、不动产和其他利益,包括分支机构的财产。宣告债务人破产的法院(通常为债务人注册地所在法院)有权进行一切与破产相关的法律行为。[7]地域性原则认为一国法院作出的破产宣告其效力仅限于该国领域内的财产{1} (P. 23)。任何债务人财产所在地的法院均有权启动破产程序,并对位于本国的财产具有破产管辖权,将破产财产依据本国法律分配给本国的债权人,这意味着同一债务人可能在不同国家被宣告破产。[8]折衷主义主张,普遍性原则应适用于债务人的所有动产,即破产程序效力及于位于国内外的所有动产;地域性原则应适用于债务人的不动产,即破产程序仅对债务人位于本国的不动产有效,效力不及于位于外国的债务人的不动产。
  (二)内地跨境破产立法现状的检视
  破产法修改以前,中国的破产法律制度主要由1986年12月2日第六届全国人大常委会第18次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》(试行)[9]和修订前的《中华人民共和国民事诉讼法》[10]第二编第19章“企业法人破产还债程序”及相关司法解释和法规组成,形成了中国破产制度的雏形。但该破产制度体系是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中建立起来的,随着中国经济结构的发展和改变,这个制度体系早已不能满足市场经济的需要。经过近十年的研究和实践,破产法终于破茧而出,并于2007年6月1日生效,破产法对于旧破产体系进行了许多实质性的变更。同年10月28日,第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对民事诉讼法进行相应修订,删除了第19章“企业破产清算程序”的规定,修订后的民事诉讼法[11]实施后,企业破产清算案件只需要适用《中华人民共和国企业破产法》,不再适用民事诉讼法。
  破产法的一项重要修改是规定了跨境破产的管辖权,填补了内地跨境破产领域的法律空白。在跨境破产管辖权原则这一问题上破产法采用了折衷主义,即对于国内破产程序适用普遍性(单一性)原则,承认国内破产程序的域外效力,债务人位于境内外的所有财产均应被纳入国内破产程序中;对于外国破产程序采取修订的普遍性原则,即在不违反有关强制性规定的前提下,并依照国际条约或互惠原则,国内法院可以承认外国破产程序的域内效力。[12]
  但破产法的这一规定只是一项原则性的规定,尚不足以满足实践的要求。此外,《破产法》未涉及破产程序的管辖权问题、外国破产程序的承认和司法协助等重要领域,新破产法律框架仍存在立法空白。
  破产程序的管辖权与国家主权密切相关,因此管辖权问题一直是较为敏感和复杂的法律问题,任何细微的管辖权的扩张将对国家和个体的利益造成重大影响。尽管在破产法中没有“主要利益中心”的提法,但破产法和民事诉讼法均赋予了企业的住所地所在的人民法院破产管辖权[13](此处的“住所地”指主要办事机构所在地,通常为主要利益中心[14]),司法实践中内地的做法也与这一观点一致。有两种情况尚须讨论:第一,跨国公司(在多个国家和地区拥有资产)的主要利益中心地如何确定。中国大陆实行了很多外资优惠政策,吸纳了大量外国资本,一些公司为避税的原因在国外登记注册但主要在中国境内从事经营活动;第二,根据《民事诉讼法》第241条的规定,在中国领域内没有住所地或者主要营业地的债务人,如果其在中国领域内有可供执行的资产或设有代表机构,中国法院仍然对该债务人有管辖权,这项规定极易造成管辖权冲突。因此,适当的管辖权自我限制对于协调中国法院与外国法院处理跨国破产问题具有重要意义。[15]
  在承认与执行外国破产程序方面中国适用有条件的地域性原则,但缺乏具体的程序规范,实践中承认与协助外国破产程序依照民事诉讼法和中国与其他国家签署的条约之规定执行。[16]但是这些规定远远不能适应承认与协助外国破产程序问题的复杂程度:首先,外国破产程序通常可能影响国内债权人的利益,因此实践中内地法院倾向于拒绝承认和协助外国破产程序,通常申请承认与协助外国破产程序被视为针对国外破产程序清算人提起的民事诉讼;[17]其次,在提出申请与法院判决承认并协助外国破产程序之间有一段立法空白,[18]申请人在这个期间无法申请必要的财产保全措施;第三,对于承认与协助外国破产程序的类型问题尚未立法,不同地区和级别的法院处理承认与协助外国破产程序问题时可能会采取不同方式。
  二、内地与香港跨境破产法律框架的现状
  目前,内地与香港跨境破产法律问题尚无专门的立法。实践中,涉及在港资产的区际跨境破产通常参照外国跨境破产程序的规定执行。1997年香港回归后,有关在港资产的区际跨境破产仍然适用民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”执行。内地与香港之间没有区际跨境破产的协议,也没有区际跨境破产规则。规范两地跨境破产的立法散见于两地内部立法和两地签署的一些安排中。

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  (一)香港跨境破产立法现状
  与内地不同,香港破产法包含自然人破产(bankruptcy law) ,[19]而有关企业法人的破产(liquidation orwinding-up)问题规定在《香港公司法》(Companies Ordinance , Cap 32)中,有关外国公司的破产问题在该法第十章作为“未经登记的公司”的规定。《香港公司法》没有就领域内公司破产程序是否具有域外效力做出规定。但在American Express International Banking Corp. v. Johnson [ 1984 ] HKLR 372一案中,香港法院确定了在香港启动的破产程序如涉及域外资产,破产清算人有权在域外采取域保全措施。
  《香港公司法》规定外国公司也可依据香港法律在香港启动破产程序。当外国公司不能清偿到期债务或有其他法定事由时,可作为“未注册的公司”可以参照香港注册的公司破产程序申请破产。[20]香港法院对于有可执行财产在香港的外国公司均具有破产管辖权。[21]
  在承认与执行外国破产程序问题上,香港法律要求该外国破产程序有域外效力的法律依据。如果启动破产程序的国家对于跨境破产实行普遍性原则,规定其破产程序具有域外效力,在满足下列条件的前提下,香港法院将作出承认该外国破产程序的决定:i)破产申请提交时,债务人的住所地在位于破产程序启动国;ii)债务人主动要求接受香港法院的管辖。外国法院破产程序经香港法院承认后,该外国破产程序的效力及于债务人所有的位于香港的所有资产,其中,动产可以交付给外国破产程序指定的破产管理人,但不动产不办理移交手续。如针对同一债务人存在两个以上外国破产程序的承认申请,则动产应交付最早提起承认申请的外国破产程序管理人。
  (二)内地与香港更紧密的经贸关系安排(Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Ar-rangement)(以下简称CEPA)
  CEPA不是针对跨境破产问题的区际协议,但是对于内地与香港构建区际跨境破产法律框架具有重要意义。首先,CEPA本身的争端解决机制为两地在跨境破产领域的合作提供了一个良好的范例。自2000年1月起两地开始为签订CEPA进行前期磋商,经过多轮谈判,两地政府均在某些领域做出了让步,CEPA终于2003年开始。此后,双方政府又签订了四个自由贸易协定从而构建了内地与香港更紧密的经贸关系框架。实践证明CEPA成功地解决了两地在经贸方面的争端。两地政府在进行CEPA磋商的态度值得司法合作领域借鉴。
  其次,CEPA的争端解决机制相对WTO争端解决机制更为简化。根据CEPA第19条的规定,两地成立联合指导委员会,作为争端解决机构。联合指导委员会“本着友好合作的精神”解决争端,采取协商一致的原则作出决定。联合指导委员会的职能包括监督CEPA实施、解释CEPA的规定、拟定CEPA的增补或修订及其他与执行CEPA有关的事务。在两地区际跨境破产合作的法律框架中也可以考虑成立争端解决机构机构统一处理框架内发生的法律冲突和司法协助问题。
  笔者认为,CEPA开放法律服务的规定对于发展两地区际跨境破产合作具有重要意义。CEPA有效降低香港服务提供商的准入条件,在大陆市场中比外国服务提供商(其准入条件由大陆有关法律规定)享有更多机会。例如,内地法律禁止外国律师事务所在内地参与代理诉讼或与内地律师事务所合伙经营,[22]外国人也被禁止参加内地的司法考试或申请成为实习律师。最新签订的CEPA项下的开放措施不仅对香港律师事务所在内地执业实行更灵活的政策,还就开放香港律师在内地提供法律服务的方面跨出一大步。自2007年1月1日起,香港律师可以在内地代理客户(需与香港有关)进行有关婚姻关系的诉讼及相关诉讼。香港的诉讼律师(大律师)还可以在内地代理民商事诉讼。最新的CEPA还取消了成立两地合作律所需要的全职律师人数要求。另一方面,自2007年1月1日起,成立香港律师事务所的内地代表处不再有住所要求。香港居民取得法律职业资格证书后可以在内地律师事务所的香港办事处实习。[23]《破产法》引人的破产管理人制度与香港的破产接管人相对应,CEPA的上述规定使香港律师事务所或者两地合作的律师事务所有可能在跨境破产案件中成为两地破产程序的管理人。这项规定对于建立两地跨境破产法律框架具有重要意义。
  (三)其他规定
  《香港基本法》第95条规定:“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。基于该条款,两地在进行司法协助方面不懈努力。但至今只有两个安排可能与破产程序有关,1999年两地达成的《内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》(以下简称《安排A》)和2006年两地达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称《安排B》)。[24]《安排A》仅为两地间互相送达民商事司法文书提供了一个官方渠道,是一个相对简单的协定。实践中,两地可以将本辖区破产程序的法律文件送达给对方辖区内的有关公司或个人。但是提供司法协助的法院对文件的内容和后果不承担责任。《安排A》可视两地进行跨境破产合作的起点。
  《安排B》是两地司法协助领域中一项划时代的成果,其目的是使两地判决可在对方辖区内获得执行。但是《安排B》必须通过内地最高人民法院出台司法解释的形式在内地生效,[25]同时《安排B》需要香港方面修改有关立法方可在香港生效(《安排B》第十九条)。据悉,有关将《安排B》的内容写入法律的提案已经提交香港立法委员会。但《安排B》对于内地破产程序在香港发生效力的意义不大,因为内地的破产程序通常由法院做出裁定书启动,在破产程序中也通常以裁定的形式发布命令,而《安排B》针对的是两地的“判决”,不包括裁定,在实践中申请香港法院认可和执行破产裁定有可能会遭到拒绝。另一方面,判决的双方当事人签署一个排他的选择法院的协议是适用《安排B》的前提条件。在破产程序案件中,由于涉及众多债权人,选择法院涉及到多方利益,故各方很难达成一致意见,《安排B》在跨境破产案件实践中作用不大。
  (四)中港关于跨境破产的司法实践
  破产法自生效以来,在新破产体制下的区际跨境破产案例十分稀少。考察旧破产体制下的典型案例仍然具有实际意义,我们可以从中预测到区际跨境破产可能出现的法律问题并充分分析。
  1.内地的司法实践
  由于缺乏如前所述,破产法实施以前各地法院处理跨境破产案件的做法不一,以下两个案例仅为其中有代表性的案例:
  (1)南洋纺织品商行宣告破产案(The LMK Nam Sang Dyeing case)
  南阳纺织品商行(下称“商行”)是全港资企业,属于外商独资企业。1983年,商行的香港母公司在香港宣布进人清算程序,同时

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}石静遐:《跨国破产法律问题研究》,武汉大学出版社1999年版。

{2}石静遐:“我国破产程序域外效力的实例分析—评香港高等法院对‘广信破产程序’的承认”,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第3期。

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