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【期刊名称】 《法律方法》
斯卡利亚的文本原意主义宪法解释论
【作者】 梁西圣
【作者单位】 西南政法大学行政法学院{法学理论博士生}重庆市教育科学研究院{助理研究员}
【分类】 外国宪法
【中文关键词】 斯卡利亚;宪法解释;文本原意主义;法律方法论
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【总期号】 第24卷【页码】 146
【摘要】

在面对如何解释宪法的问题上,斯卡利亚既旗帜鲜明地反对非原意主义,又条分缕析地扬弃旧原意主义,从而为他赢得了“偏执文本原意主义”之名。他的理论遭到以德沃金为代表的自由主义法学和以波斯纳为代表的现实主义法学的挑战,但这些批判和研究的背后往往陷入解释方法论上的误区,不仅将其涵摄之下的原则与方法混同,更将他在宪法解释上的系统性方法论弃置不顾。斯卡利亚的文本原意主义虽然强调文本作为宪法解释的出发点和落脚点,但在文本中心主义核心性解释原则之外,并没有抛弃其他原则的合理性;同时,在解释基本原则之外,更加强调宪法实践中解释的具体方法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1269783    
  为了实现对宪法文本的正确理解和对宪法恰如其分的司法适用,进化论宪法论或活宪法理论主张将宪法条文置于社会语境中,寻求宪法在当下的含义。旧原意主义将进化宪法论这种期望的适用含义驳斥为司法权无节制的扩张,而主张寻求建国者及那个时代期望的原初含义,维护宪法价值的稳定。同时,旧原意主义也同样存在着原初含义难以有效解决的难题以及其面对复杂社会时的尴尬无力。由此,在宪法如何解释的问题上,原意主义和非原意主义以及原意主义内部都弥漫着论战的火药味。
一、文本原意主义:综合性宪法解释方法论

安东宁·斯卡利亚虽然是原意主义的代表人物,但其不仅否定进化宪法论,更对旧原意主义进行系统的反思和扬弃,构建起以文本原意主义为特色的宪法解释理论和方法,在美国宪法解释的理论和实践中引入了综合性宪法解释方法论。

(一)斯卡利亚的文本原意主义

斯卡利亚较早的系统论及他一生所秉持的原意主义可追溯到1988年辛辛那提大学关于威廉姆·霍华德·塔夫脱宪法法律思想研讨会上的讲话。从“迈尔诉美国”一案中铺陈开来,在案件审理中,首席大法官塔夫脱出具了70页的法律意见书,特别是围绕如何理解宪法第2条第1款中“行政权”这一措辞的本来内涵进行了分析。围绕着如何解释“迈尔案”中总统免除权这一宪法解释问题,原意主义和非原意主义都给出了不同的答案。在斯卡利亚的论证中,一方面,原意主义表现为宪法解释理论和实践上较小的恶;另一方面,他又在原意主义的基础上大胆向前迈出了其文本原意主义至为关键的一步。斯卡利亚在将原意主义和非原意主义进行对比的过程中,一方面显露了其对非原意主义的批判,另一方面更直白地表露了自己对旧原意主义的扬弃。

斯卡利亚客观地看到了追寻宪法原意的困难,特别是原意主义的宪法解释理论在实践操作上的难题;同时,斯卡利亚对寻求立法者意图的原意主义表达了异议,并强调文本作为宪法解释出发点的重要性。由此,在美国宪法的众多解释理论中,斯卡利亚展现出了与非原意主义的不相容,更条理清晰地将其在原意主义的内部争议定格在文本主义上。在司法解释的实践中,如果以立法者意图为标准进行解释,就会出现用立法者表达的意图来对法律未规定之事项进行约束和限制,这样必然会带来一种风险—普通法法官为了追求自己的目标和愿望,而借助立法者意图的外衣进行掩盖,使得法官造法的领域从普通法延伸到制定法。法官在作出裁决时,并不是基于文本的立法内容,而只是立法者的意图,况且这两者之间并无必然的实质联系。为了确立立法者的最佳意图而去向一个聪颖智慧的人求助,得到的最终结论是:法律就如你所思所想,这就变成了普通法体系下法官解释和裁判的方式。[1]

斯卡利亚对原意主义中的立法意图主义进行批判的同时,也对“活宪法”观念进行了批判,从根本上指出“活宪法”是一种错误的观念,从而确定了宪法文本在宪法解释中的核心和优先地位。“不能说宪法的可变性是其本性的体现,恰恰相反,宪法的目的就是为了将人们应享有的特定权利确定下来,以宪法的方式防止人们随意改变。”[2]他认为将宪法看作一个进化的过程是极其危险的,在该理论的支撑下,很多人可以根据个人主观意愿分成不同的派别,进化式宪法主义毫无疑问并不具有宪法解释哲学的实践性。[3]

与意图主义和活宪法理论不同,“斯卡利亚所探求的解释目标是文本原初的含义,而权威学派所探求的却是变化了的文本的当下含义”[4]。正是从上述意义看,“斯卡利亚的文本主义属于原意主义的一种,而他所追求的是宪法和法律文本的原初含义。”[5]但同时,斯卡利亚之原意主义又不同于立法者意图原意主义,正如范进学教授对斯卡利亚文本主义所定位的那样:“文本主义的主旨就是以文本为解释的逻辑起点,在解释的方法上,对文本既不能作严格解释,也不能舍弃文本作虚无主义的宽泛解释,而是作合理解释,即对文本做原初含义之探求。”[6]《美国宪法百科全书》对文本主义有着类似的解释,但又对其做了更加详细的限定和区分—“法官应当将宪法文本化的语言作为解释的依据。宪法文本理应成为裁判和解释方法的先导,而不能将制宪者的意愿、批准者的意图、历史、宪法文本的结构性理解、变化的环境、社会价值,或者司法先例作为解释的依据。”[7]

斯卡利亚在坚守原意主义理论相似性的同时,又对旧原意主义即意图主义和活宪法的司法造法进行了批判,他“既反对那种认为是起草者的意图给予了法律以含义的观点,也反对拒绝把起草者的意图作为宪法解释的标准”[8]。由此,斯卡利亚文本主义在原意主义同质性命题一致性之外,又彰显出其对旧原意主义的扬弃和差异性,斯卡利亚并不是将原初含义定格在宪法起草者和批准者的主观意图,而是寻求获得当时的批准者、制定者对文本含义的一般理解,而不是个别理解。

《二)文本为中心的综合性解释原则

斯卡利亚正是仰仗其文本原意主义的宪法解释理论,在宪法解释的实践中,近乎偏执地反对非原意主义和旧原意主义,并将其文本原意主义推向了综合性解释学的高度,特别是在美国重大争议案件中,他积极践行其宪法解释理论,使其成为对当代美国法律界影响最大也是争议最大的大法官。他对于文本原意主义的执着坚守是任何原意主义者所不具备的,近乎偏执的背后更有其策略性解释方法的守护,不仅表现在理论上,更表现在其所撰写的联邦最高法院的司法判决或司法意见书中。从解释方法论的正当性角度来看,文本原意主义不同于非原意主义和旧原意主义机械而单一的宪法解释方法,是一种以宪法文本作为解释出发点和落脚点的综合性解释方法论。其宪法解释方法不是单纯借助宪法文本进行司法适用,而是强调在将宪法文本作为解释出发点和落脚点的同时,借助文义解释、查阅经典文献、历史考察、比较等具体方法将宪法意义同案件事实相连。他尤其强调最高法院所解释的恰恰是体现美国共和精神和自由意志的宪法,要将宪法所体现的精神和意志真正在实践中得以实现,既不能呆板地适用宪法,也不能抛弃现有的宪法文本或对文本作当代解释,而是借助文本主义的综合性解释方法,如字面解释、结构解释等对宪法文本进行合理的解释和运用。

“斯卡里亚的文本解释方法蕴含着一种整体或体系的要求,它要求法官在解释法律文本时,不要单纯地看待单一的条文和个别的词句,而应该从整体上来看待,把所有条文、词语看作是一个有机的整体,从中解析出宪法的整体精神或个别词句的语义。”[9]斯卡利亚的文本原意主义不仅在解释理念上强调文本作为宪法解释的逻辑起点,同时,为了达到对文本的合理解释,强调对于解释方法的合理使用,如文义解释、体系解释、立法者的目的解释等具体的解释方法。我们看到,斯卡利亚文本主义不仅在宪法解释方法论层面,更在方法论层面之下的具体方法上呈现出综合性解释方法的印记。

二、文本原意主义遭受的质疑和挑战
开弓没有回头箭
伴随斯卡利亚的文本原意主义浮出水面,其宪法解释理论雏形初现,正如他所承受的美誉和赞赏一样,他遭遇到的批判和质疑同样不可忽视,特别是以德沃金、特利伯为代表的自由主义法学的质疑和以波斯纳为代表的现实主义法学的批判。

(一)自由主义法学斥之为“无能为力”的解释方法论

斯卡利亚理论和实践的鲜明立场和由此而来的隐忧,让很多自由主义法学家对其群起而攻之,他遭遇到罗纳德·德沃金、马里·安·格兰登、劳伦斯·特利伯、高登·伍德等人强有力的批判和回应。在自由主义法学家看来,斯卡利亚文本中心主义极容易让美国宪法变成一部保守的宪法,在公民权利保护和联邦政府权限上带来诸多限制,不仅不利于公民社会建设,也不利于政府职能的发挥,这在根本上同制宪者的原初意图相背离。

伍德、特利伯、格兰登、德沃金教授对于以斯卡利亚大法官为代表的文本中心主义观点提出异议,他们质疑文本中心主义能否称之为最具备防备性或同民主价值最契合的法律哲学。他们都赞同斯卡利亚大法官依据主观立法者意图和法官好恶之道德哲学对法律解释所做的批评,但是他们又提出了其他替代性观点,以避免斯卡利亚大法官提及的其在解释方法和策略上的致命缺陷。

对于司法造法和民主两者之间的张力的隐忧,伍德教授表达了同斯卡利亚大法官一样的观点。他认为法官应当作为解释者,而不是法律的制定者。但是,伍德教授作为美国历史的专家也表达了一种担心,即斯卡利亚大法官把司法造法本身也是美国民主宪法的一部分价值低估了。伍德教授认为:“法院应当成为一种独立的实体,它同人民主权的关系使得法院在法律的创制上几乎可以同立法机关分享相同的权威,这种转变意义深远。”[10]伍德教授认为在立法机关和司法机关的选择上,何者应该成为美国人民更值得信任的机关,美国人民在历史中最终选择了司法机关,并将其放在同立法机关和行政机关并驾齐驱的地位上。从制度设计的角度,“法院被设计的目的之一是作为介于民众和立法机构之间的中间体,从而把立法机构的权限限定在法定的范围内”[11]。

特利伯教授对法官、历史学家或任何人能在众多案件中仅借助法律以斯卡利亚大法官提及的方式,即仅仅依据文本进行解释便足以作出裁决之观点表示质疑。同时,为了阻止法官们僭越民主权威,他提出了一个完全不同于斯卡利亚大法官却具有策略性的方法,即承认建构性文本的价值,并主张将建构性文本放在美国宪法之中进行整体性和历史性的解释。他虽然主张美国宪法文本具有优先性,必须被视为最终出发点,同文本格格不人的东西不可能被视作美国宪法的组成部分。但他又指出,美国宪法文本并没有明确文本自身作为解释的唯一的或最后的参考;而解释文本必然产生无限的回溯性问题,最终将造成文本意义的难以获得。[12]

格兰登教授聚焦于一个由斯卡利亚提出但被忽略的主题,即他对普通法习惯向制定法和宪法之扩大提出了批评。格兰登教授认为,我们解释的许多难题在于制定法世界里普通法习惯的存在,但是这些习惯应当是好的,即便它同制定法和宪法解释不相适应,毕竟遵循先例通过保护先例之效力,增强了公民对于稳定性之期望。格兰登教授指出,更为糟糕的是,联邦最高法院不是在每一个案件中都遵照普通法的方式为案件提供一个正确的解决办法,在文本和传统之间作出裁决,清楚地展现其推理过程,为未来案件提供参考。相反,最高法院裁量并不像是在合乎逻辑地阐述原则,而更像是一种绝大多数投票的产物,联邦最高法院这种以非理性和不可预测之方式裁定案件带来的担忧是令人害怕的。

德沃金教授针对斯卡利亚大法官的观点提出了不同于原意主义的模式。与斯卡利亚大法官之关键性宪法条款即宪法之原初含义相比,德沃金教授认为解释的关键不在于具体的、过时的条文,而在于抽象的原则。将抽象的原则应用到具体案件中,这样就可以接受不断的检验。[13]德沃金教授认为这种解释策略既符合文本,又符合原则。他反问:为什么制宪者不应该考虑将具体和抽象这两种权利以最佳的方式在宪法序言中得以明显的呈现呢?德沃金在其《自由的法:对美国宪法的道德解读》一书中宣扬一种“宪法法律与道德的融合性”理论:“所有的人,包括法官、律师以及普通公民,皆基于这样一种共识来解释和适用抽象的法律条文,那就是,这些抽象条文在政治公德性和正当性方面诉诸道德原则。”[14]

(二)现实主义法学斥之为“形式主义法学的翻版”

波斯纳认为斯卡利亚的文本主义不过是在玩文字游戏,有意回避日益复杂的社会难题,企图用所谓的解释方法掩盖个人真实的政治主张和个人偏见,特别是其在司法实践中所带有的右翼政治色彩。20世纪60年代、70年代,波斯纳曾对法律现实主义给予全盘否定,但在其同斯卡利亚论战的时候,波斯纳却转向并借助法律现实主义对斯卡利亚进行集中的火力炮轰,将斯卡利亚文本主义驳斥为法律形式主义的死灰复燃,进而认为作为法律人的斯卡利亚为了自我偏见和自我保全,缺乏挑战复杂现实问题的使命感和进取心,容易让法律变成僵死的教条,无法发挥司法的职能和作用,这种形式主义更容易造成美国宪法的危机。

在波斯纳看来,斯卡利亚文本原意主义不过是玩文字游戏和逻辑之形式主义法学的翻版;在很多司法案件中,斯卡利亚所谓的文本主义不过是他掩盖自己的政治偏见和个人爱好的手段,其貌似复杂的概念和逻辑背后不过是大法官们不敢面对日益复杂的美国司法环境。而现实中美国司法所面对的日益复杂的内外环境,急需我们寻找新的司法进路。美国司法在过去几十年的发展过程中,其内部机制和司法系统相关因素越来越复杂;而司法外部的复杂性更是令其自顾不暇,特别是人类科学技术的日新月异和人类社会深度和广度的变化,这些都成为司法不得不面对的全新课题和现实。正是面对这种内外日益复杂的环境,司法不能仅仅停留在文字游戏和逻辑推理的形式主义上,不应只关注既有的法律文本,而应转向复杂的外部世界和错综复杂、千变万化的社会事实,推崇法律现实主义,只有这样才能真正担负起司法的职责和使命。

波斯纳认为,现代司法所面临的问题远远不同于过去,法官不仅要知晓制定法和先例本身,还需要直面由人类科技进步和社会生活日益复杂而带来的难题。波斯纳将斯卡利亚文本主义驳斥为玩弄文字和逻辑的僵化法律形式主义,否定其保守主义的司法谦抑。在司法面对内部和外部的复杂性问题上,斯卡利亚大法官依然推崇保守主义的司法理念,强调对成文法条文的解释和司法适用,从司法专业性的角度注重司法的概念界定、法律术语厘定和法律的严谨逻辑推理及论证问题,对复杂的案件事实和社会事实往往弃之不顾。在波斯纳看来,以斯卡利亚为首的文本主义不过是一种在既有的成文法和先例之间行走的法律形式主义,他们之所以更加强调制定法文本和逻辑推演本身,而忽略日益复杂的案件事实,并不是他们不愿意完成这种转向,而是由于他们欠缺这方面的能力,法院法官的能力不足以应对技术含量大、数字化统计性复杂并充满现代性的复杂案件。

三、对文本原意主义认识误区的纠偏

自由主义法学也好,形式主义法学也罢,他们对于文本原意主义的责难集中体现在两个方面,即文本中心主义在面对模棱两可的文本时,法官如何解释法律?以及当文本不能提供足够指引来解释宪法时,法官是否可以借助其他手段解释宪法?这两点可以说是对斯卡利亚文本主义最大的责难,同时也可以说是对其最大的误读。

(一)文本主义并不排斥其他解释方法

从德沃金、特利伯、波斯纳等人的责难来看,他们对于斯卡利亚的批判专注于他的文本中心主义。在解释的角度选择上,他们认为斯卡利亚不能将文本作为解释的唯一依据,从而忽视了道德原则、立法者意图等对于宪法有效解释的意义。特别是当文本无法提供明确有效的指引的时候,他们认为斯卡利亚大法官依然拒绝其他解释原则或解释方法,固执地坚守文本中心主义的单一解释原则。上述责难是否就真的如自由主义法学家和现实主义法学家所言及的那样呢?斯卡利亚大法官真的就是抱残守缺、固执呆板的形式主义宪法解释者吗?

文本主义把法定文本作为解释的出发点和落脚点,重视制定法文本和立法语言,在理论和实践中广泛存在的非文本主义恰恰站在了其对立面,以各种形式试图让法官从法律文本中解放出来,强调法官的主观能动性,突出表现为目的论、结果论、反常识主义等,但斯卡利亚文本主义却并没有放弃文本之外的目的解释、结果解释等宪法解释方法。

“目的论”(purposivism)被称为“如今的基本司法方式”,它可以通过多种方式从文本中脱离出来。在以目的为王的地方,文本就无足轻重—因此,目的论者围绕或透过法定文本的文字达到他们认为的法律条文的目的。[15]目的论要么直接对法定文本和法律条文弃之不顾,直接将其主观目的作为裁判的终极依据;要么在表面上从制定法文本语言本身出发,却往往以立法历史性资料、社会背景、政策导向、意识形态等来修正文本的客观意义,达到以法官个人主观目的取代立法目的之效果。目的论之所以能够拥有最大的簇拥和支持者,其中最重要的原因恰恰就在于其具有极强的可操作性,任何法官都可以极容易地将个人目的和意图植入文本意义的理解当中,使法官个人目的取代文本之目的。任何法律条款或个人意图都可以被视作拥有众多目的,这些目的可以放在抽象的法律条文梯队之上。例如,一项反对扒窃的法律,其最狭隘的直接的目的就是制止偷窃;然后,一般性地提升顺序,就是保护个人私有财产、维护私人所有权制度、让生产者享受劳动的果实而鼓励生产活动;最后,就是促进共同利益。从目的而不是文本的意义上获得文本的目的(追求的目的是个人之目的,不是文本之目的),目的论者可以自由地爬上任意一层目的的阶梯,并根据他所选择的概括性程度来“填平”或改变文本。[16]正是由于不同人对于法律文本之意图有不同的理解,法律之目的往往容易被赋予不同的层级和梯队,从而为法官将个人之主观意愿和目的放人文本解释和案件裁定之中创造了大量的自由空间,表面上法官在法律条文或制定法本身目的梯队里进行问题的探讨,但其早已偏离文本本身或远离规则的应有之义。正是借助目的论的抽象层级,目的论使得生效法律的预测性降低甚至消融,司法判决充满了不确定性,这可以说是目的论最大的不利影响。目的论在司法领域的盛行由此也使得联邦最高法院的判决充满了不确定性,成为赌博式的裁判。

目的论的另一个害处在于容易导向另一个目的,进行不当的扩大解释或缩小解释。制定法文本表达的目的往往是言词上下文表达的意义,而不是借故进行的扩大解释和自我解释。然而,目的论者们直接超越文本中显而易见的目的(爬上普遍性的阶梯)去发现另一个目的。[17]在目的的层级序列里,目的论者往往容易利用更高层级的、高度抽象的一个目的,对规定本身进行扩大解释,甚至超出文本条款的本来意思进行不当解释。例如,按照美国城市条例的规定,“机动车驾驶员没能在停止标志出现时完全停下来是一种轻罪”,在车水马龙繁华的街道上,当有人违反了上述规定,可能没有人会有异议;但当一个人在凌晨之后,夜深人静,马路空无一人时,是否该受到处罚呢?在该种情况下,目的论者往往会从本条法律规定促进公共安全之目的出发,认定该行为不构成轻罪而免于处罚。显然这种基于目的的解释是很难具有说服力的,这种情况也很难成为该条规定之例外。本条法规已经很明了,无需借助法律目的进行条文的解释,倘若面对有人在白天触犯该行为却未出现影响公共安全的情况时,又能否成为该条规定的特例呢?这种特例的讨论已经显而易见了,目的论超越另一个层级的抽象性目的,更容易导向扩大解释,甚至出现对规则的熟视无睹。这种扩大解释属于无视一些法规以预防的方式追求最为广泛的目的,而与此相应地却存在着从另一方面偏离规则最为广泛的目的,而无视规则的现象。

由此,法律解释并不排斥目的解释,它既不反对扩大解释,也不拒斥狭义解释,文本主义者并非抛弃立法目的,只是该目的的追求是从文本出发而来的目的解释,完全不同于目的论之取代文本目的的主观目的解释。扩大解释也好,缩小解释也罢,都必须将文本作为扩大或缩小解释的出发点和落脚点,否则这种解释便极容易导向主观目的解释。在如何解释的问题上,既不能走向目的论式的解

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会让它误以为那是爱情
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