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【期刊名称】 《法律科学》
论人民法院指导性案例形成机制
【作者】 刘克毅【作者单位】 西北政法大学民商法学院
【分类】 司法制度
【中文关键词】 案例指导制度;指导性案例;指导性案例形成机制
【英文关键词】 case guidance system; guiding cases; formation mechanism of guidance case
【文章编码】 1674-5205(2018)06-0188-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 188
【摘要】

人民法院指导性案例形成机制是一种一元化、多层次筛选型机制,是我国法律传统、法律文化和制度现实的产物,与西方国家司法权的运作规律并不矛盾,应谨慎对待有关指导性案例形成机制运转行政化的批评。指导性案例供给不足的问题可以通过人民法院案例指导实践的体系化克服。

【英文摘要】

The formation mechanism of the guidance case of the People's Court is a unified and multilevel screening mechanism which is a product of China's legal tradition, legal culture and institutional reality. The mechanism is not inconsistent with the operating laws of judicial power in Western countries. Therefore, we should handle some criticism for its operation of administration in a prudent way. The problem of insufficient supply of guiding cases can be overcome by the systematization of the case guidance practice of the People's Court.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252268    
  2010年最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》确立人民法院案例指导制度,以期达到总结审判经验、统一法律适用标准,提高审判质量,维护司法公正,满足社会生活不断发展变化提出的司法需求。虽然法律共同体各方对该制度的确立充满殷切期望,但也有学者认为该制度具有行政化、封闭性的嫌疑,对其发展前景产生担忧。{1}{2}{3}事实上,考察人民法院案例指导制度8年多的运行情况,就会发现这种担忧和批评不无道理,因为自该制度确立以来最高人民法院仅仅发布了16批92个指导性案例,发布的指导性案例数量明显偏少、质量不高,指导性案例适用难、适用率低[1],远远无法满足我国法治建设的需求。这些问题或许是由多种原因造成的,而指导性案例形成机制无疑是其中最为重要的因素。基此,本文拟对我国指导性案例形成机制及其特征,指导性案例形成机制的合理性、正当性,以及人民法院案例指导实践的体系化等问题进行讨论,以期对我国案例指导制度的完善有所益助。
  一、人民法院指导性案例形成机制及其特征
  从语义分析看,“机制”一词最早源于希腊文,原指机器的构造和动作原理。人们通常从两方面把握该词的本文,一是机器由哪些部分组成和为什么由这些部分组成,二是机器怎样工作和为什么要这样工作。{4}3548如果将该词引申到人民法院案例指导制度和指导性案例的形成这一领域,人民法院指导性案例形成机制就是指最高人民法院《关于案例指导工作的规定》确定的一个案例能够成为指导性案例的条件,可以参与指导性案例形成的主体及其职权和工作程序,以及确定参与主体范围,设定参与主体的职权及其职权行使方式和工作程序的理据。
  (一)案例成为指导性案例的条件
  1.实质要件
  首先,指导性案例是已经发生法律效力的案例。即该案例是现实生活中真实发生的,已经通过法定程序经由司法机关做出裁决,且裁决已经发生法律效力。司法机关正在处理的案例、法学教育机构编撰的教学案例等不能成为指导性案例。
  其次,指导性案例是对司法实践具有指导作用的案例。指导性案例是来源于司法实践的精品案例,它正确地适用了法律和司法政策,得到当事人和社会公众的一致认可,实现了法律效果和社会效果的有机统一,体现了法官的司法智慧与裁判经验。在疑难案件或新类型案件的处理,在证据采信、案件事实认定,在统一法律适用标准、规范裁量权等方面能够为司法机关办理同类或者相似案件提供指导和参考。
  第三,指导性案例具有普遍的法律效力。指导性案例的法律效力及于全国,为全国的司法实践工作提供指导,各级司法机关在处理相同或者类似案件时应当参照。
  2.形式要件
  首先,指导性案例由最高人民法院审判委员会确定。人民法院指导性案例由最高人民法院审判委员会讨论决定,其他各级司法机关不得确定,在《关于案例指导工作的规定》公布之后,各级司法机关发布的案例不得再称为指导性案例。
  其次,指导性案例由法定统一渠道发布。人民法院指导性案例统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。
  (二)参与指导性案例形成的主体及其职权和工作程序
  人大代表、政协委员、专家学者、律师,以及其他关心人民法院司法工作的社会各界人士享有指导性案例发现推荐权,如果发现人民法院已经发生法律效力的案例符合指导性案例条件的,可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。地方各级人民法院和解放军军事法院享有指导性案例发现、讨论审查、推荐的权力,如果发现或者收到下级法院推荐本辖区已经发生法律效力的案例符合指导性案例的条件,经本院审判委员会讨论审查后,层报至高级人民法院并由其审判委员会讨论审查后,推荐至最高人民法院案例指导工作办公室。
  最高人民法院在指导性案例的形成过程中处于主导地位,享有广泛的、决定性权力。最高人民法院各审判业务单位认为本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判符合指导性案例条件的,可以向案例指导工作办公室推荐。最高人民法院设立案例指导工作办公室,负责指导性案例的遴选、审查报审以及编纂、清理工作;将符合条件的案例报至最高人民法院院长或者主管副院长,由其推荐、提交最高人民法院审判委员会,由最高人民法院审判委员会确定这些案例是否能够成为指导性案例。
  形成指导性案例的工作程序有下列程序:1.发现、审查程序:地方各级人民法院和解放军军事法院对于人大代表等社会各界人士发现的,或者自己发现本辖区已经发生法律效力的案例符合指导性案例的条件,必须经由本院审判委员会讨论审查,然后才能上报至上一级人民法院。2.推荐、层报程序:经过地方各级人民法院审判委员会讨论审查认为符合指导性案例条件的案例,不能直接推荐至最高人民法院,而必须逐级推荐上报、逐级讨论审查,最后由地方高级人民法院推荐上报至最高人民法院案例指导工作办公室。3.讨论确定程序:指导性案例由最高人民法院院长或主管副院长提交给最高人民法院审判委员会,并由其依照其议事规则讨论决定。4.公布程序:人民法院指导性案例统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布,然后才能取得相应的法律效力。5.编纂清理程序:由最高人民法院案例指导工作办公室审查已发布的指导性案例与新颁布的法律、司法解释之间是否有冲突,或者指导性案例之间是否有冲突,并对之进行整理、清理、汇编,以便形成结构严密、内在协调、形式协调的案件库,为社会提供一个系统、明确的规范体系。
  (三)人民法院指导性案例形成机制的特征
  从前述关于指导性案例形成机制,指导性案例形成机制组成要素、各组成要素之间相互关系,以及指导性案例形成机制运作方式的分析,可以发现我国指导性案例形成机制是一种一元化、多层次筛选机制:
  1.一元化指导性案例形成机制
  我国的指导性案例形成机制是一种一元化形成机制。所谓一元化形成机制是指最高人民法院在指导性案例形成机制中,享有绝对主导的地位,享有指导性案例发现、推荐、讨论决定、公布、清理编纂等广泛的权力,可以独自将一个发生法律效力的案例确定为指导性案例。地方各级司法机关只享有指导性案例发现、推荐权力,其发现、推荐的案例须经最高司法机关讨论决定、公布后,才能被确定为指导性案例。只有最高司法机关才可以确定、发布指导性案例,地方各级司法机关发布各种形式的案例,不能称为指导性案例。
  2.多层次筛选指导性案例形成机制来自北大法宝
  筛选,其本义为利用筛子进行选拣;引申而言,是指从多数事物中按照预定目标就具有某种特性的事物进行精选的操作过程。我国的指导性案例形成机制就是从发生法律效力的案例中,按照案例指导制度的功能预设,选择具有指导性案例的操作过程,显然是一种筛选机制。
  指导性案例形成过程中的筛选机制是一种多层次筛选机制。即从整体上看,指导性案例发现审查程序、推荐层报程序、讨论确定程序以及公布发布程序、清理编纂程序一起构成一个完整的指导性案例的筛选机制——这是一个层次。另外,指导性案例的发现审查程序、推荐层报程序、讨论确定程序以及编纂清理程序本身就是一个筛选机制,并且它们之间存在层次性、存在某种形式的递进关系——形成多个层次。例如,基层人民法院要将其已经发生法律效力的案例,通过指导性案例形成机制确定为指导性案例,须经过这些环节、步骤:(1)基层人民法院认为其裁判的某个已经发生法律效力的案件符合指导性案例的条件,经本院审判委员会讨论决定——发现审查程序;(2)然后推荐到中级人民法院,由中级人民法院审判委员会讨论——推荐层报程序;(3)然后由中级人民法院推荐到高级人民法院,由高级人民法院审判委员会讨论决定——推荐层报程序;(4)由高级人民法院推荐至最高人民法院案例指导工作办公室,由最高人民法院案例指导工作办公室审查,报请最高人民法院院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定——推荐层报和讨论确定程序;(5)最高人民法院案例指导工作办公室每年对已经确定发布的指导性案例之间是否存在冲突进行审查、清理——编纂清理程序。这5个环节中的每一个都是一个筛选机制;各个环节之间有明确的先后顺序,并且先后顺序不可变动、遗漏,基层人民法院不能将其认为符合条件的指导性案例绕过中级人民法院,推荐至高级人民法院或者最高人民法院案例指导工作办公室。这种多层次筛选机制构成的指导性案例形成机制可以提高指导性案例的质量。
  二、人民法院指导性案例形成机制批评
  我国人民法院案例指导形成机制以一元、多层次筛选机制为特征,与普通法系、大陆法系国家自发型判例形成机制有明显的区别,其运行方式似乎与司法权的运行规律不符,尤其是在我国的司法体制、司法裁判制度架构、法律思维方式等方面与大陆法系国家基本一致的情况下,难免引起人们的质疑。{5}吴英姿教授曾指出,指导性案例“遴选权的运作与司法程序基本上没有关系,依循自上而下的路线,典型的行政性权力运作模式”。{1}还有“一些中国学者认为,中国的指导性案例的制度安排是一种行政性的,因为它虽由法官决定,但却是由司法机关在诉讼之外、运用司法机关的科层制力量主动挑选而形成的。”{6}确实,我国的指导性案例形成机制具有行政化、工具化、封闭性的属性。
  (一)人民法院指导性案例形成机制的行政化
  人民法院通过指导性案例形成机制确定指导性案例时所行使的权力是司法权,是其司法权发挥作用的一种方式[2],但从权力运行规则的视角观察,人民法院在行使司法权形成指导性案例的过程中,其司法权的运行方式与司法权的一般运行规则似有冲突之处。{3}
  首先,基于成文法规范内在的品性,其准确含义需要法官在具体案件的处理过程中予以具体化才能够得到准确阐明。指导性案例本身就是发生法律效力的司法裁判,案件所涉及的法律的准确含义已经被司法机关在裁判结论中阐明,对以后涉及同一或类似法律问题的当事人、法官具有相应的拘束力,本是题中应有之义——即不需要经过最高司法机关的筛选、确定就能获得相应的指导性效力。
  其次,司法权的行使须与案件、与具体法律争议相联系,在案件、具体法律争议的处理过程中行使。“要使法院发挥作用,应得有争讼的案件。要使法官进行裁判,应得有提交审理的诉讼案件。因此,只要没有依法提出诉讼的案件,司法权便没有用武之地。司法权存在那里,但可能不被行使。”{7}110-111司法权“不能对全国的一般原则进行宣判。在法官判决某一私人案件中,由于他坚信某一一般原则的一切推论都有毛病而认为它无效并加以破坏时,他并没有越出应有的职权范围。但是,在法官直接指责一般原则或者没有待审的私人案件而破坏一般原则时,他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围,因为他擅自取得了比一般官员更为重要而且也许是更为有用的权限,但他却因此不再是司法权的代表。”{7}110
  最高司法机关从发生法律效力的案例中筛选、确定指导性案例的活动与具体法律争议的处理无关,此时,其所行使的权力似乎不是司法权。
  第三,在确定指导性案例的多层次推荐筛选机制中,司法机关向上一级司法机关推荐自己认为符合条件的指导性案例,由上一级司法机关讨论决定是否符合条件并向其上级司法机关再次推荐,直至最高司法机关。各个层级指导性案例形成主体之间的推荐、确定关系是一种单向度关系,对推荐、讨论决定事项互不干涉,即上级司法机关不参与下级司法机关的推荐活动,下级司法机关也无权参与上级司法机关的讨论决定事项。这种运作方式从形式上看是一种多层次的推荐筛选机制,但在某种意义上讲,却是一种最高司法机关单层次、单向度筛选机制。这种筛选机制使得各级司法机关在指导性案例形成问题上形成一种上下领导关系,形成一种行政化的运作机制。{5}“遴选权的运作与司法程序基本上没有关系,依循自上而下的路线,典型的行政性权力运作模式。”{1}
  (二)人民法院指导性案例形成机制的工具化
  指导性案例形成机制的工具化是指,指导性案例形成机制的价值仅仅局限于最高人民法院确定指导性案例,而与法治的内在要求关系不大。判例(指导性案例)本身就是发生法律效力的案件,案件所涉及的法律的准确含义已经被司法机关在裁判结论中阐明,以后面对同一或类似案件法官应对先例裁判法官所表达的法律的含义予以尊重,否则就会违反司法权的行使应具连续性、稳定性的要求,破坏法的安定性,无法满足人们按照法律进行交易、安排生活的需求。依此,即便不实行遵循先例原则,基于“相同情形相同处理、不同情形区别处理”正义原则的要求,法院做出的每一个裁判原则上都可能对其他法院具有说服力,并随着上级法院的维护、下级法院的跟随从而产生事实上的拘束力,这是法治的内在要求,也是大陆法系国家判例形成机制的运作机理。
  但如前文所述,指导性案例形成机制的运作模式是一种行政性权力的运作模式,与司法自律原则相冲突,虚化了审级制度。
  指导性案例形成机制只能筛选出那些在最高司法机关眼里符合指导性案例条件的案例。因为《关于案例指导工作的规定》虽然就指导性案例的入选条件作出明确的规定,但是,实践中高级人民法院、中级人民法院通常是案件的终审法院,指导性案例形成机制的运转严重依赖于推荐机制,由于地理位置、在司法系统中的审级位置以及司法管辖权范围的不同,各级司法机关对指导性案例的条件的认识和把握肯定有着先天的差异,真正符合入选条件的案例未必会被推荐至最高人民法院;同时,指导性案例要在全国范围内具有同质的、普遍的拘束力,而我们的国情却是地域辽阔、民族众多、发展不均衡,各地的司法需求差异明显,在某一特定区域看来符合条件的、尤其是涉及婚姻家庭、侵权等法律问题的案例,放置在其它地区来看却未必符合条件,能通过指导性案例形成机制筛选出来适用于全国的指导性案例的数量势必不会太多,难以满足各地司法实践的需求。
  依据指导性案例形成机制,只有那些通过筛选、被确定为指导性案例的案件才具有指导效力,意味着那些没有被筛选中的案件不具有指导效力,法院在遇到相同或者类似案件时,完全可以不顾先前裁判的裁决方案依法自主裁量,明显违背司法自律原则——这一点在审判权运作模式具有浓厚行政化色彩的我国显得尤其突出。此前,我国具有比较完善的成文法体系,有着各种形式的案例指导实践,但“同案不同判”现象泛滥,最高人民法院依然要建构案例指导制度,其原因之一或许在于那些案例,比如《最高人民法院公报》公布的典型案例没有被赋予明确的指导效力。
  (三)人民法院指导性案例形成机制的封闭性
  符合入选指导性案例条件的案例须经过最高人民法院审判委员会的讨论、确定,以法定渠道公布后才能成为指导性案例。为保障指导性案例的质量、品质,增强指导性案例的正当性、可接受性,建构指导性案例形成机制采取了这样一些措施:引入人大代表、政协委员会、专家学者、律师以及其他社会各界参与指导性案例的形成,可以推荐指导性案例;采用多层次推荐、审查筛选机制层层把握;采用以审判委员会为主体的会议讨论、协商、表决的形式来审查、确定。
  但现状是,人大代表等社会各界人士参与指导性案例的形成,推荐指导性案例还存在障碍,{8}159例如,依照《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的第3条、第6条规定[3]: “指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。”“最高人民法院各审判业务单位、高级人民法院向案例指导办公室推荐备选指导性案例,应当提交下列材料:(一)《指导性案例推荐表》; (二)按照规定体例编写的案例文本及其编选说明;(三)相关裁判文书。”受人民法院裁判文书公开程度的影响,人大代表等社会各界人士似乎很难按照这些规定的要求提供相应的材料。同时,从发现符合入选指导性案例条件的案例,到经过推荐、审查、讨论确定、公布等环节被确定为指导性案例,再因不适合社会发展的要求而经过清理机制被废止,其时间的经过、节点的选择都是由人民法院掌控。这些可以说明,指导性案例形成机制的运作过程具有一定程度的封闭性。
  另外,指导性案例须由最高人民法院确定或者废止,最高人民法院作出相关决定时,难免带有自己的立场,不能及时回应社会发展提出的要求。有学者曾指出:“事实上,法院是一个相对独立、封闭的团体,法官与外界的接触也相对较少,对整个社会及广大群众的真正需求的感觉实际上是较为迟滞的。最高人民法院在司法解释之际的‘越俎代庖’,不但让其他权力部门和强势集团有动机干预或隐身介入解释过程,也使解释结果的正确性和公正性蒙上了阴影。”例如,担保法司法解释过于保护银行的例子就说明了这种情况[4]。又例如在我国经济快速发展的今天,环境侵权问题非常严重,但因法律规定的缺失,受害人的权益很难通过诉讼途径得到充分保障。为解决此问题,2012年修订的《民事诉讼法》在55条增加了关于环境侵权、公益诉讼的规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”各地人民法院也审理了许多起环境侵权公益诉讼案件。但由于《民事诉讼法》55条关于可以提出环境侵权公益诉讼的主体的规定极为抽象,因此,各地人民法院关于环境侵权公益诉讼主体资格的认定也不统一。可以说,这应是一个亟需最高人民法院通过指导性案例进行法律解释、统一法律适用尺度的问题,但是,目前尚未见到一个与此问题相关的指导性案例。由此,我们可以发现最高人民法院的指导性案例确定权与立法机关的立法权,在回应社会发展提出的法律需求时,除了在成本上、便捷性上有所区别外,其应对思路、运行方式比较相似,都有一定的封闭性,而不像普通法系、大陆法系国家的判例形成机制那样是一个开放的机制,法院作出的每一个裁判,原则上都具有成为有拘束力的判例的可能。
  三、人民法院指导性案例形成机制的合理性
  从比较法的视角看,西方普通法系、大陆法系国家都是法治先进国家,具有成熟的判例法制度和实践经验,其判例形成机制都是自发型形成机制。但仔细观察,普通法系、大陆法系国家的判例法制度及其判例形成机制也存在着明显的差异。例如,在普通法系国家,判例就是法律,遵循本院及上级法院的司法先例是法官的法律义务,其判例形成机制以遵循先例原则为核心,判例的形成法官发挥主导作用,各级法院原则上都可以成为判例的确定(形成)主体。在大陆法系国家,判例只具有事实上的拘束力,遵循判例不是法官的法律

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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