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【期刊名称】 《法律科学》
论网络用户对“数据”的权利
【副标题】 兼论网络法中的产业政策和利益衡量【作者】 吕炳斌
【作者单位】 南京大学法学院【分类】 民法总则
【中文关键词】 网络用户;数据;绝对权【英文关键词】 network users; data; absolute right
【文章编码】 1674-5205(2018)06-0056-(011)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 56
【摘要】

我国《民法总则》第127条创造性地引入了数据保护的规定,却未给出如何保护之作答。数据上体现的“内容”可以受到个人信息、著作权、商业秘密等保护,对之并无增添一个新的专门权利之必要。值得研究的是抽象层面的“数据本身”,即符号意义上的电子数据。网络用户应当享有的数据权利在法律上处于混沌状态;披着契约外衣的“私立规则”存在利益倾向上的严重弊端,侵蚀着用户的应有权利。数据权利构造的背后涉及网络法是否需要贯彻产业政策、异质利益之衡量这两大理论难题。数据上虽不宜设立所有权,但可以依循“绝对权化”的路径,构造一种强度适中的专有权利,从而融入既有的民事权利体系。就用户数据而言,具有确定内容、满足绝对权的特征,从而可以上升为权利的至少包括“专有访问权”和“可转移权”。在本质上,这两项权利与知识产权类似,也是将特定行为上附属的利益内容类型化地划归权利人专有。

【英文摘要】

Article 127 of the General Provisions of Civil Law of China introduces the provision of data protection in an innovative manner, but it does not specify how to protect the data. The content of data may be protected by personal information, copyrights, trade secrets, etc.,and it is not necessary to add a new special right to it. It is worth studying the abstraction level of the “data per se”,i.e.,digital date in the symbolic sense. The user’s legal right to the data is in a state of chaos, and the “private ordering” in the contractual coat has a serious defect and tends to erode the user’s right. The construction of data right involves two essential theoretical problems that are whether or not to carry out industrial policy and how to make the balance between heterogeneous interests. Although it is not appropriate to establish ownership on data, it is possible to follow the path of “as an absolute right” to construct an exclusive right of moderate intensity for integrating it into the existing civil rights system. In terms of user data, there are at least two items that have fixed content and satisfy the features of absolute rights, thus can be raised to be legal rights: “exclusive right of access” and “transferable rights”. In essence, these two rights are similar to IP rights in that they classify the interest attached to a specific act as exclusively belonging to the right holder.

【全文】法宝引证码CLI.A.1252269    
  一、问题的提出
  数据的法律保护是崭新的课题,并无成熟的外国法律可资借鉴。我国《民法总则》127条创造性地引入了数据保护的规定,但并未给出如何保护之作答[1]。在《民法总则》生效后,数据权利之构造亟待加强研究。
  我国学者在讨论数据时,在认知上持有不同的概念。有些学者从广义上使用数据概念,将其界定为包括“网店、邮箱、游戏装备、虚拟货币、个人信息数据、电子账号等”。{1}有些学者将数据狭义地理解为个人信息方面的数据,{2}{3}存在将个人信息和个人数据这两个概念混用之倾向。也有学者将“衍生数据”和“原生数据”相区别,认为衍生数据是经过加工,而不再具有人格因素的数据,进而认为衍生数据是知识产权的客体,衍生数据的生产者对其应当享有数据专有权。{4}笔者赞同广义说,主要理由在于广义说契合《民法总则》的本意。《民法总则》在“个人信息”(规定在人身权部分)之外使用了一个“数据”概念(规定在各种主要的财产权类型之后)。可见,立法者倾向于赋予“数据”较为广泛的含义,并不限于个人信息方面的数据。
  用户数据上体现的内容可受到个人信息、著作权、商业秘密等方面的保护,对之并无构建一个专门权利之必要。进一步值得研究的是抽象层面的“数据本身”,即符号意义上的电子数据。是否需要对此构造一种专门的权利?若数据的内容是版权作品,这犹如版权和物权之关系:版权之载体即数据是否存在类似于物权的权利?从一般意义上而言,数据作为信息内容的载体,其本身是否需要配置权利?对此,学界似乎尚未从抽象层面去剥离出“数据本身”加以研究。本文将对抽象出来的“数据本身”的权利配置展开研究,致力于填补这一空白。
  网络用户对数据的权利几乎是一个被忽视的问题。网络法具有产业驱动的鲜明痕迹,我国的数据立法似乎是基于大数据产业发展的需求,现有的关于数据保护的研究大多聚焦于大数据开发者应享有的权利,这难免存在偏颇和缺失。
  用户将数据上传到网络载体后,对存储在他人所有的服务器上的电子数据是否应当享有权利?法律纠纷往往发生在非正常状态,试假设两例以释明探讨这一问题的必要性。例一:在网络服务商破产之时,用户的数据能否得到优先保护?物权说(用户对数据享有类似物权的保护)和债权说(用户和网络服务提供者之间是债权债务关系)将得出不同的结论。例二:用户去世之后,数据能否继承?其答案也取决于用户是否就数据享有权利。这些非正常状态下的问题和纠纷并非不可能发生。下文探讨的典型例子——360个人云盘关闭事件即呈现了用户的数据保护问题。随着时间推进和技术发展,此类纠纷必将增多。对此,在缺乏专门法律规定的前提下,网络服务合同创设的“私立规则”决定着用户对承载于他人服务器上的电子数据所享有的权益。“私立规则”存在何种弊端?是否存在法律介入专门规定用户对数据本身的权利的必要性?其背后又反映着何种利益博弈?如何在这些不同利益之间寻求平衡?如何对网络用户的数据权利进行性质界定和具体构造?
  二、网络“私立规则”之弊端及现行制度之不足
  (一)网络“私立规则”之弊端
  在网络用户(数据上传者)和网络服务商之间,尚无专门的法律来规范两者的权利义务关系。网络服务合同实际上在“私人造法”,制定了诸多“私立规则”[2],其中不乏对用户权益的挤压和无视。这些“私立规则”披着契约的外衣进入法律视野。司法实务中,对两者之间关系的处理,一个自然的出发点是契约关系。
  “私立规则”作为网络时代的一种自发秩序,旨在弥补制定法应对技术发展的滞后性,具有存在的价值,但其内隐的弊端也不容忽视。作为个体的网络用户在网络服务商面前存在天然的弱势。“网络用户”这一称谓即凸显出个体在网络上的弱势地位。个人介入网络空间是以“使用者”之名,且用户和网络平台之间的合同由网络服务商单方提供。网络服务商在虚拟空间扮演着规则制定的强者,规定着其控制的地盘中的外来者的权利和义务。产业驱动下的私立规则难免存在利益倾向,但用户也只能无奈接受。在当代社会,鉴于人们使用网络的强烈需求,很少有人会因为用户服务协议有失偏颇而拒绝使用网络即时通讯工具、网络储存空间和网络视频等服务。网络服务商往往利用契约条款减轻其负担,增加用户的义务和风险。网络私立规则导致的结果就是用户利益受到侵蚀。私立规则的弊病之例证是360个人云盘关闭事件。2016年10月20日,360公司发布公告称将停止个人云盘服务,要求用户在指定期限内完成下载数据[3]。该公司突然宣布停止个人云盘服务,打破了用户的信赖和预期,使得用户的权益在其私立规则之前却显得无从保障和救济。
  《360用户服务协议》第3条规定:“鉴于网络服务的特殊性,用户同意360有权根据业务发展情况随时变更、中断或终止部分或全部的网络服务而无需通知用户,也无需对任何用户或任何第三方承担任何责任。”《360云盘产品软件许可使用协议》(2014年1月)第54条也规定:“360云盘不保证一定适合用户的使用要求和期望;不保证不受干扰或恶意攻击;不保证服务质量的及时、安全、可靠或不出现错误。”根据这些条款,360公司有权随时终止其服务,因此,其停止个人云盘服务并不违约。朴素的法感告诉我们,此类霸王条款有失公允。在服务协议中,网络服务商一味减轻和避免自身责任,其后果是侵蚀用户在法理意义上的应有权利。尽管由于下载宽限期的存在,至今没有用户就360个人云盘关闭事件起诉,这一事件却足以引发对网络时代用户数据权利问题的思考。
  因网络服务商单方面变更服务协议而发生的纠纷并非个案,在另一起典型案例“新浪邮箱缩减案”中,新浪邮箱将其容量由50M缩减到5M,极大地破坏了原告的信赖和期待。法院最终支持新浪网,认为其服务变更合法有效[4]。笔者认为,即使网络服务商提供的是免费服务,其背后却有着“免费+广告”的盈利模式,并不能以未直接向用户收费为借口而不保障服务质量。用户仍可存在对服务的质量和安全保障方面的合理期待。
  总之,在新技术领域,往往存在传统法律无法及时应对的空白情形;网络服务商以契约为工具,在虚拟空间扮演着规则制定者的角色。然而,企业具有趋利避害,甚至无限追逐私利的内在动机,其制定的规则难免有失公允。要保障用户的利益,途径之一是从私立规则的外观即合同条款入手,通过格式合同的基本原理对合同内容进行规制,途径之二是赋予用户对数据的不容侵害的权利。
  (二)合同法应对“私立规则”之不足
  “私立规则”披着网络服务协议的外衣,以契约条款进行双方之间的权利义务配置。契约条款中存在的问题首先可以寻求合同法内部的解决方案。网络服务协议中的条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商,在性质上属于格式条款。在格式条款的法律框架下,可以对格式条款是否显失公平、是否因为违反强制性条款而无效以及是否存在未写入协议的默示性条款等展开审查。我国《合同法》39条确立了格式合同条款的基本法律框架。在形式上,该条要求格式条款提供方以合理的方式提请对方注意在责任分配上有利于提供方的条款;在实质上,要求格式条款提供方在确立双方权利义务时遵循公平原则。
  网络服务协议大多为“点击协议”。网络上的“点击协议”可谓本世纪“最大的谎言”。很少有用户去阅读这些协议。网站在设计上也往往诱使用户直接点击同意,而不去阅读具体条款。即使用户去浏览协议,免除或限制网络服务商责任的条款多隐藏于繁琐的诸多条款之中。很少有网络服务商在其合同中用特殊字体或特殊标志对免除或限制其责任的条款进行强调。此外,用户在注册时,并无机会和网络服务商进行磋商,不存在要求网络服务商对格式条款进行解说的机会,实际上难以满足法律的要求[5]。概言之,网络服务商是否采取合理的方式提示该条款,用户能否以合理的方式理解该条款,以及网络服务商是否就该条款作出必要的说明都存在问题。网络服务商的很多格式条款难言符合公平原则。合意度低下和均衡度不足是法律介入不当合同的两个要件。{5}网络服务协议可谓合意度低下的典型情形,且诸多条款明显有失均衡。网络服务商不保障服务安全、可以随之终止服务以及单方禁止数据账户的继承和转让等规定,减轻和避免了其可能承担的责任和风险,却加重了用户的风险,有失公平。
  格式条款在解释论上对于其前置问题——用户享有的主要权利——却无能为力。我国《合同法》40条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。然而,用户对于数据具有哪些主要权利,在法律上处于混沌状态,导致格式条款规制的无奈。
  法院在对格式合同条款进行内容规制时难免出现判决不一的结果,这影响着法律的确定性和人们的行为预期。并且,司法机关对格式条款的干预具有被动性和保守性,企业在负面判决之下,会对其他条款另作安排,仍然致使个人利益受损。{6}329通过具体案件的裁量对格式条款的内容进行规制显得不足。合同法对网络“私立规则”的规制能力较为有限。
  在“私立规则”的网络秩序中,用户对数据的权益难以得到保障。在法律上明确网络用户对数据应当享有的权利,可为网络社会中的各方主体提供行为预期,从而增强法律的确定性和可预见性。在网络用户和网络服务提供者的关系结构中,存在着产业利益和个人利益的博弈。网络用户对数据享有的权利的背后也反映出互联网法律是否需要贯彻产业政策、异质利益的平衡之术这两大理论难题,这在根本上触及了网络法的原理。
  三、网络法的理论难题:产业政策和利益衡量
  (一)互联网、法律与产业政策中小学减的负已经加到家长身上了
  现行制度允许网络产业通过合同约定来构造用户和网络服务商之间的法律关系,赋予网络服务商较大的权力和自由,使其可通过单方提供的合同减轻责任和风险,从较深层次而言,这可能具有促进网络产业发展的制度功效。如此安排的隐含结果是,法律承载了产业政策的功能。
  在互联网法律领域,法律规则承担产业政策的功能并不罕见。一方面,产业利益会对立法者进行游说,施加影响;另一方面,立法者也需要从政策上考虑促进新兴产业的发展。处于网络版权秩序核心地位的避风港规则从一般意义上免除网络服务商的版权审查义务,即旨在减轻网络服务商的负担和责任,从而促进网络产业的发展。网络服务提供者不承担审查义务不仅是技术上的考量,还有政策上的缘由。这也体现了知识产权理论上的“政策工具属性”。{7}然而,随着网络产业的发展,一味促进产业发展的单向性法律思维也遭到了反思。知识产权的政策工具属性也并非一成不变。
  产业政策在我国经济学界的争议也颇为激烈。在林毅夫看来,经济发展需要产业政策才能成功[6]。而张维迎则持相反观点,认为人类认知的局限和激励机制的扭曲,意味着产业政策注定失败,进而主张废除任何形式的产业政策[7]。尽管理论上对产业政策褒贬不一,但政府基于社会经济发展需求往往会对新兴产业施加优待政策。在信息产业发展之初,保护性发展政策往往是各国的选择。产业政策也影响并渗透到立法和司法,从而减轻新兴产业发展的法律成本。{8}然而,产业政策应当随着产业发展而相应调整。一味保护某个既存产业同时意味着对未来产业的遏制。在产业新兴之初,产业保护政策尚有可取之处;当产业发展到一定阶段,却要重新寻找新的平衡。
  法律可以承担产业政策的功能,但产业利益只是利益平衡中的一个重要支点。法律应当将产业利益作为需要抉择和平衡的利益之一进行权衡。如果将产业政策和产业利益作为法律的唯一支点,无疑会导致明显失衡的畸形。过于强调产业政策,其负面效应将是,以产业发展之名侵吞个人利益,还会影响产业的创新发展。在当代社会,个人权利在法律体系中具有举足轻重的地位,也需要予以相应的保护。法律如何同时满足产业政策和个人权利保护则是个异质利益的平衡难题。
  (二)异质利益的平衡之术
  在利益法学视野下,产业利益和个人利益属于异质利益,其平衡向来是理论上的难题。产业利益似乎是一种整体利益,个人利益是否必然要让位于整体利益?利益法学源于对概念法学的反思和批判,认为通过构造概念来填补法律漏洞是一种有限的且不合理的方法。{9}德国学者拉伦茨认为,当利益发生冲突时,法官要根据具体情况赋予不同法益的“重要性”,从而完成个案之中的利益衡量。{10}276-286利益分析法学是一种重要的法学方法论,在民商法领域有着广泛的应用。利益分析和衡量不仅是司法中的必经步骤,也是立法者必须考量的因素。无论是通过法解释的路径还是通过立法的路径解决用户对数据的权利问题,都必然需要对不同利益进行权衡。个人利益与社会利益之间的价值定位和位阶顺序是利益法学的核心问题。异质利益之间缺乏可比性和特定的基本尺度,造成了异质利益衡量的公度性难题。{11}74-77正如学者指出,“异质利益如何比较”、“个人利益与社会利益孰轻孰重”是社会哲学上的难题。{12}
  异质利益的衡量虽不能进行量化的比较,却可在一些基本的社会价值和共识之上进行权衡。{11}97博登海默认为:“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而,这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的,亦不意味着任何质的评价是行不通的。”{13}400拉伦茨认为,在基本法律价值的权利位阶中,人的基本权利相对于其他法益尤其是财产性的利益而言具有更高的位阶。{10}285自由、秩序、公平和效率等基本社会价值在整个法律制度中具有根本性的地位,在具体法律规则构造时也可发挥利益衡量的基点和核心的作用。人权性质的利益和财产性质的利益也可得出较为明确的衡量结果。
  如何在产业利益和个人利益之间寻求理性平衡,将是互联网法律规制中的一个永恒命题。西方法哲学观念以个人利益为本位。中国社会有别于西方社会,传统文化中更为强调“家、国、天下”的集体观念,现代法律中也到处贯穿着社会公共利益至上的理念。西方的个人利益本位未必适合中国。即便撇开个人利益本位的西方法哲学观念,本文认为,用户的利益仍将具有更高的位阶,理由如下:第一,将产业利益纳入法律制度之中,本质上是基于“成本—效益”的实用主义理念,然而实用主义在很多场合需要让位于权利。{14}用户对数据的应有权利具有基本人权方面的根基。第二,“用户”一词暗示着网民是互联网世界的外来者,然而用户并非虚拟的代称,其背后是实实在在的个人。并且,“用户”一词也隐含着消费者的涵义。消费者权利扎根于民事权利,但已演化为一种基于弱者保护基本理念的特殊权利,体现出扩张性、权利义务的非对等性等明显特征。{15}在当代社会,没有一个人可以脱离于市场经济而存在,都逃脱不了成为消费者的命运。消费者权益表面上看是一种个人权利和利益,但由于消费者权益具有社会正义和经济秩序上的普遍性且具备典型意义,从而转化为社会利益。{16}第三,从整体利益和个人利益的比较角度,产业利益只能说是一种局部的整体利益,并不是真正的社会公共利益。而网民的利益却可以构成社会公共利益。公共利益是一个模糊的概念,但可以确定的是,它并不指向个体的利益,也不指向一个产业的利益;它指向的是一个不特定多数人群体的利益。在现代社会,任何人都是或有可能是网民,网民群体已经足以构成社会公众。我国司法实践中也有判决将网络用户的利益作为公共利益[8]。因此,产业利益高于个人利益是一个错误的命题。
  网络用户的利益才具有更为扎实的法理基础,具有更高的位阶。然而,网络私立规则却违背了这一位阶安排,侵蚀着网络用户的个人利益,其结果是一种过于注重产业利益的失衡。要取得利益平衡的理想效果,有必要在法律上明确网络用户对数据应当享有的权利。
  四、数据的权利化路径及基本架构
  (一)私法上利益的保护模式:权利化和行为规制
  在私法原理上,利益尤其是财产性利益的保护模式主要有二:权利化和行为规制。{17}32{18}2此处所谓的权利化指的是“私法上所说的绝对权、支配权,最为典型的便是所有权”。{19}权利一词的含义较广,与行为规制相对应的“权利化”,在私法上实际上是“绝对权化”。或者,按另一种理解,在相对权之外,还存在“绝对权利”和“绝对利益”。{20}对“绝对利益”的保护,其实就是行为规制模式。这种理解和“绝对权和行为规制的二元模式”在本质上是一致的。
  对同样的利益客体,可以采取行为规制或权利化的不同保护路径。知识产权法借鉴自物权制度而构建,采取的是一种“将行为规制物权化的方法”。{17}32知识产权的权利人并非对客体享有圆满状态的绝对支配,而是就发明的制造、使用、销售,作品的复制、传播,以及商标的使用等“行为”的排他性、绝对性控制。以商标为例,从比较法上看,商标的保护经历了从反欺诈的行为规制到权利化的过程。现代商标法发端于普通法上的欺诈之诉。{21}反欺诈成为法院介入商标纠纷的突破口和依据所在。直到19世纪中叶,英国的衡平法院和普通法院对商标进行干预的基础仍在于欺诈性陈述,而非财产权。{22}最先提出将商标作为财产权进行保护的是韦斯特伯里勋爵法官,1863年,他在判例中提出“本法院将仅仅依据保护财产的原则,对于禁令而言,并不需要证明被告的欺诈……”[9]由此给予商业标识以未经许可禁止他人使用的绝对权利,实现了商标的财产化转变。如今,商标权和专利权、著作权一样,都属于民法财产权体系中的绝对权。{23}由此也可见,权利化的一个优势在于,侵害权利之认定不以过错为要件,无需考虑侵权人之主观状态,较之于行为规制,其保护力度更大。
  “数据”和知识产权的客体类似,都具有无形性。数据上利益的保护同样可采取权利化或行为规制两种模式。笔者提倡前者,这需要进一步论证数据权利化的必要性和正当性;以及数据是否可以满足权利化的条件,或者说,数据如何进行权利化,从而融入民事权利体系。
  (二)用户数据权利化之必要性和正当性
  较之于行为规制而言,权利化具有若干优势。第一,如前提及,侵害权利之认定无需考虑主观过错,权利化提供的是一种更强有力的保护。第二,权利具有确定性,权利类型确定、内容确定,并且具有公示手段,保障着各方的行为预期。第三,权利保护具有主动性,而法益保护具有被动性。{24}权利边界之确定,加之权利状态之公示,他人需要承担对应的义务,权利人亦可积极主张权利,以维护和保障其权利之圆满状态。利益保护则不然,由于缺乏公示手段,利益主体无法积极主张利益之保护。只有当利益受侵害之后,利益主体方可请求保护,事后保护模式具有被动性。总体上,权利相对于法益而言是一种强化保护。笔者认为,用户数据上构造权利,对可确定的利益内容提供强化保护,是必要的和正当的,也可确保数据主体、网络服务商和社会公众等各方的行为预期。
  在“用户—网络服务商”的关系结构中,用户具有天然的弱势地位。在网络用户权益受侵害时,势单力薄的个人往往不会诉诸法院。这一方面是因为用户在网络服务协议的明文规定面前感到力不从心,另一方面也反映出用户的弱势和可怜。通过赋予专门权利、强化权利保护的方式,实现对弱者利益的保护,是法律应对社会关系结构失衡的一种策略。消费者权利即是例证。民法尤其是合同法对以消费者为代表的弱者权益保障起到基础性的作用。然而,为了更明确地为弱者提供保护,在传统的民法路径依赖基础上进一步地改造,产生了消费者权利。消费者权利的引入弥补了契约自由的不足。在法律上明确用户对数据的权利,同样是基于弱者保护的法律需求。在行为规制模式下,法益获得被动和消极的保护,不足以纠正“用户—网络服务商”关系结构中强弱程度的不均衡,将弱者一方的确定利益权利化,有助于在强者和弱者之间取得法律关系结构的平衡。
  从公平的角度而言,企业的大数据和个人用户的数据均应得到保护。《民法总则》引入“数据”的背景是大数据产业的发展,很大程度上是在回应产业需求。将数据界定为“衍生数据”并认为其为知识产权的客体的观点即完全聚焦于大数据的法律保护。{4}基于大数据产业的数据保护论背后,存在着“商品化”到“财产化”的实用主义逻辑,体现的是一种基于经济学理论的“工具主义论”。{25}同时,这种论说也体现着产业政策和产业利益主导的立法模式,存在着片面性。诚如美国学者指出,大数据产业的发展存在“权力悖论”,开发大数据的机构将成为赢家,个人利益却可能受到侵蚀。{26}在权利本位理念下,权利在其他利益面前具有优先地位;尤其是与基于经济发展的产业利益

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【注释】                                                                                                     
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