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【期刊名称】 《犯罪研究》
非典型食品安全犯罪的法律适用问题研究
【副标题】 以销售河豚为视角【作者】 祁堃李邦硕张敏
【作者单位】 上海市人民检察院{检察官助理}上海市人民检察院{检察官助理}上海市人民检察院{检察官助理}
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2018年
【期号】 6【页码】 85
【全文】法宝引证码CLI.A.1252284    
  引言
  典型的和非典型的食品安全犯罪的区分是以食品安全犯罪中犯罪行为是否具备一般食品安全犯罪特征为依据,典型的食品安全犯罪具有食品安全犯罪的一般性、常见性特征,而非典型食品安全犯罪的犯罪行为具有特殊性、模糊性、争议性的特点。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《食品安全解释》)第一条规定了四种生产、销售不符合安全标准的食品罪的具体情形,就属于典型的食品安全犯罪。非典型性食品安全犯罪由于所涉食品定性难、行政法与刑法规制界限不明确、适用刑法罪名有争议等原因,无法对行为准确定性,导致其法律适用在理论和实践中均产生较大分歧。
  河豚在我国有悠久的食用历史,虽在其肝脏、卵巢等特定部位沉积有河豚毒素,但去除有毒部位后,鱼肉可正常食用,因此河豚不能简单认定为有毒食品,也不同于一般的不符合安全标准的食品,其食品属性认定存在分歧,进而导致对非法加工、销售河豚行为的定性存在争议,故非法养殖加工、销售河豚等犯罪行为属于非典型食品安全犯罪。
  一、我国有关销售河豚规定的历史演变
  由于河豚有剧毒,我国早在由卫生部发布施行的《水产品卫生管理办法》(以下简称《水产管理办法》)中第三条第(二)项曾明确规定:“河豚鱼有剧毒,不得流入市场,应剔出集中妥善处理,因特殊情况需进行加工食用的应在有条件的地方集中加工,在加工处理前必须先去除内脏、皮、头等含毒部位,洗净血污,经盐腌晒干后安全无毒方可出售,其加工废弃物应妥善销毁。”,该《水产管理办法》由卫生部令第78号宣布废止。
  1999年原卫生部下发通知,明确各级卫生部门不得以“特殊情况”为由批准河豚鱼(包括盐腌河豚鱼制品)生产加工,严格规范河豚鱼捕捞、收购、存放、调运、加工等规程,防止河豚鱼流入市场。
  国家质检总局于2007年、2009年、2011年分别发布了批准对南通长江河豚、盘锦河豚、大连河豚实施地理标志产品保护的公告,可视为对三地特定品种河豚养殖的许可和保护。
  ,国家食品药品监督管理总局(以下简称国家食药监总局)办公室发出《关于餐饮服务提供者经营河豚鱼有关问题的通知》,明确要求严禁任何餐饮服务提供者加工制作鲜河豚鱼。
  ,国家食药监总局办公厅发布一份关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函,明确河豚鱼属于《食品安全法》三十四条“禁止经营不符合食品安全要求的食品”,并再次重申“禁止食品经营者销售河豚”,对销售河豚鱼的,依照《食品安全法》一百二十四条的规定予以处罚。,国家食药监总局发布《关于第一批规范性文件清理结果的公告》宣布该复函已失效。
  ,国家农业部办公厅、国家食药监总局联合发布《关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》(以下简称《放开加工经营通知》),决定有条件放开养殖红鳍东方豚和养殖暗纹东方豚的加工经营,表示符合特定条件的企业可以进行河豚的养殖、加工和销售,但该通知仍禁止经营养殖河豚活鱼和未经加工的河豚整鱼,禁止加工经营所有品种的野生河豚。
  由以上法规可以看出,我国有关养殖、加工、经营河豚的具体规定由不同行政部门制定,不成体系。对于加工、经营河豚的行为也处在禁止、部分开放的摇摆中,各规定之间存在矛盾,诸多加工、经营河豚的情形是否合规合法仍未明确。现行有效的文件对河豚的加工、经营行为表现为“一放开、三禁止”:符合条件的企业可以进行特定种类河豚(仅限养殖红鳍东方豚和养殖暗纹东方豚)的养殖、加工和经营;对于有资质的企业,禁止经营养殖河豚活鱼、未经加工的整鱼;其他企业和个人禁止加工、销售任何品种的河豚鱼(包括盐腌河豚鱼制品),特别是餐饮服务提供者;任何企业和个人一律禁止加工、销售野生河豚。因此,养殖、加工、销售河豚鱼必须具备国家确认的资质,所经营的只能是经专业加工处理的特定品种的河豚。
  二、河豚食品属性的认定
  (一)关于河豚食品属性的争议
  我国曾出台规定:河豚鱼是剧毒鱼类,禁止鲜食。任何单位和个人不得擅自收购、贩运、加工、销售河豚鱼。因此,在中国现有法律规定的框架下,河豚鱼能否作为食品食用具有一定的争议。一种观点认为,河豚自身带有剧毒,不符合《食品安全法》针对食品安全“当为无毒、无害,符合应有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”的规定,因此不应当属于食品,应禁止食用;另一种观点认为,河豚作为食用鱼类在我国历史悠久,只要去除毒素后对人体并无危害,可正常食用,故河豚属于食品,但在食用前应当做去毒处理。
  (二)河豚食品属性的认定
  根据《食品安全法》一百五十条的规定,食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。有观点认为,有毒河豚不可以供人食用,因此不应属于食品。此观点拘泥于法律条文的字面含义,“食品”的范畴不应限定于无毒、无害可以供人食用、饮用的物品,也应包括以不可以供人食用、饮用的物品冒充可以供人食用、饮用的物品。《食品安全法》是基于“可食用”这一食品最基本的功能,对食品所进行的定义。但《食品安全法》三十四条所禁止经营的“食品”[2],则不仅包括可食用的食品,也包括不可食用的不符合食品安全标准的或有毒、有害的“食品”或者“非食品”,因此刑法所规定的食品安全犯罪中的“食品”也应具有相同的范畴。换言之,危害食品安全犯罪中的食品,大致可以分为两类,一类是此食品中既有安全无毒的部分,又含有毒、有害或不符合食品安全标准的部分,另一类是因腐败变质等原因而导致整个食品都已经有毒、有害而根本不可以食用,或者营养成份低于法定标准的食品。对于前者,只要将有毒、有害或不符合安全标准的部分清除,即可以正常食用、饮用,河豚即属于此类;对于后者,由于整个食品都不能食用、饮用,故必须整体废弃,不允许生产、经营。
  虽然我国尚无系统完整的安全标准用于规范河豚的生产、经营,但在《放开加工经营通知》和河豚地理保护标志公告中,对养殖、加工河豚做出了具体的技术要求,明确了有资质的企业按照技术规范,对规定品种的河豚进行专业去毒处理后,方可供消费者食用。因此,只有同时具备资质条件、河豚品种、操作规范三项条件,所加工、销售的河豚才属于符合食品安全标准的食品。反之,只要缺少三项条件中任一条件,所加工、销售的河豚就属于不符合食品安全标准的食品。
  三、销售河豚行为的分析及法律适用
  企业或个人销售河豚,或销售经过加工的河豚制品致人中毒或死亡的,是否入罪及入罪后所涉罪名,在理论和司法实践中均存在较大争议。鉴于河豚去除有毒部位后可以食用的特点和现有规制经营河豚的法律法规不完善的立法现状,加工、销售河豚的行为是否应由刑法进行规制及构罪时罪名的认定都值得深入探讨。
  (一)对销售河豚不构成犯罪情形的分析
  有观点认为,销售河豚不构成犯罪。在我国部分地区,经营河豚已经成为地区特色,例如海安地区作为“中国河豚之乡”,是世界上最大的河豚养殖基地。在海安地区,政府鼓励特定企业养殖、加工、贩卖河豚鱼,具备相关资质的食品经营者贩卖加工后的河豚鱼制品并不违法,更不涉及犯罪。
  我们认为,销售河豚的行为,并不当然构成犯罪,应当结合经营者的资质、销售对象以及危害后果等因素,综合进行判断。
  首先,当销售的河豚属于符合食品安全标准的食品时,经营者不构成犯罪。这种情形中,必须同时具备以下三个条件:其一,销售者必须具备《放开加工经营通知》所规定的资质;其二,销售的是国家允许加工经营的两种类型的河豚[3];其三,河豚经过专业去毒处理,已完全除有毒部位。
  其次,经营者违法销售河豚鱼,但情节显著轻微,危害较小,符合《刑法》十三条“但书”的规定,不构成犯罪。情节显著轻微包含两种情形:其一,具有资质的经营者销售少量活体河豚或有毒河豚制品,且并未发生致人中毒或死亡的严重后果的;其二,不具有资质的经营者销售少量经过加工处理的无毒河豚制品,未发生致人中毒或死亡等后果的。以上两种情形可以认定为情节显著轻微,不构成犯罪,但由于违反《

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