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【期刊名称】 《法律科学》
论“绿色原则”在民法典合同编的实现
【作者】 刘长兴【作者单位】 华南理工大学法学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 绿色原则;合同立法;关系契约;有名合同
【英文关键词】 thegreenprinciple; contractlegislation; relationalcontract; nominatecontract
【文章编码】 1674-5205(2018)06-0131-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 131
【摘要】 《民法总则》确立的“绿色原则”需要落实到民法典各分编的制定中才能真正实现。合同法意思自治的本质使“绿色原则”落实到合同立法中存在特殊困难,但是随着社会经济条件的变化,民法包括合同制度的理论和实践也在相应改变,关系契约理论为民法典合同编绿色化提供了理论路径,环境保护相关权利的交易实践显示了制定专门规则的必要性。建设生态文明和落实民法“绿色原则”,需要在民法典合同编的制定中对合同效力规则、合同履行规则、合同解释规则以及附随义务规则等进行绿色化改造,并在有名合同部分增加排放权合同、资源权合同和环境服务合同的规则。
【英文摘要】 The green principle defined in General principles of the civil code can only be truly realized if it is regulated in the specific parts of the Civil Code. The autonomy of will of contract law makes the implementation of the green principle has special difficulties. However, with the changes of social and economic conditions, the theory and practice of civil law including contract law are correspondingly changed. The theory of relational contract provides a theoretical path for the greening of contract law, and the practice of trading of rights related to the environment shows the need for specific rules. It is necessary to reform the contract effectiveness rules, fulfillment rules, interpretation rules and increase the nominate environmental contract rules in the contract part of the Civil Code.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252267    
  一、问题的提出
  “绿色原则”在争议声中被写入了《民法总则》,但是争议并未止于立法确认。作为反对将“绿色原则”写入《民法总则》的观点的延续,有观点认为“绿色原则”是倡导性原则,“从法的价值方面引导民事主体的行为选择”; {1}24也有观点指明“绿色原则”性质上为限制性原则,不能泛解成一种体制要求,{2}4-5事实上否定了“绿色原则”作为民事立法原则的地位。但是,主流观点承认“绿色原则”的民法基本原则地位,认为其功能在于指导民事立法、司法以及作为解释法律的依据和补充法律漏洞,{3}44将对民法典各编的制度、规则产生重大影响,也会对人们的日常行为产生重要的引导作用。{4}29
  在《民法总则》已经确认“绿色原则”,环境问题已经深入影响到社会的方方面面的背景下,否认“绿色原则”的民事立法准则和裁判准则功能,将第9条虚置起来显然不合时宜。正在进行的民法典编纂无疑将对我国的法治进程产生深远影响,其立场绝不应当是排斥“绿色原则”,而应当积极主动在立法中贯彻落实。{5}具体来说,物权制度中融入“预防原则”和“可持续发展原则”的要求已经是民法发展的基本趋势,{6}侵权责任制度中以环境侵权制度为中心已经很大程度上反映了“绿色原则”要求,人格权制度也存在绿色化的空间,公民环境权也被认为属于人格权。{7}
  困难在于“绿色原则”如何在民法典合同编中实现。就“绿色原则”的适用范围来讲,应当“覆盖于民法所有活动”,{2}4“作为贯穿物权、债权……以及侵权责任的基本准则。”{8}18而合同制度在环境保护领域的作用也日益受到重视,{9}并在环境保护实践中得到越来越广泛的运用[1]。但是,合同立法中如何实现“绿色原则”还欠缺具体的方案。立法上,不仅现行《合同法》对于“绿色原则”毫无反映,在“绿色民法典草案”的合同编中也没有体现“绿色原则”的制度设计,{10}407-703目前可见的其他民法典草案合同编也是如此;司法中也仅有将环境利益归为公共利益而与合同效力联系起来而体现“绿色原则”的零星努力[2]。
  但是,民法典合同编不应当在民法“绿色原则”的落实中无所作为,而应当成为实现“绿色原则”的重要领域和主要途径。因此,需要正视合同立法绿色化的基本困难、找准突破方向,选准合同立法绿色化的方式和路径,最终体现为合同制度的绿色化创新,在立法准则和裁判准则双重意义上在合同领域实现“绿色原则”,在民法典合同编的制定中应当充分考虑贯彻“绿色原则”,并设计相应的具体规范实现合同法律规范的绿色化。
  二、合同制度绿色化的困难与突破方向
  (一)合同制度绿色化的基本困难和外在表现
  民法以保护意思自治和私人权利为基本定位,而环境保护本质上是一项社会公共事业,需要限制私人意思自治以维护公共利益。民法“绿色原则”要求民事活动“有利于节约资源、保护生态环境”,追求的是保护资源和环境的公共目标而要求限制私人权利和意思自治。这就产生了民法典的绿色化与民法的基本定位之间的冲突,这也是民法学界排斥“绿色原则”写入《民法总则》,追求把民法典变得更纯净{11}353的根本原因所在。
  一般认为合意是现代合同法的基础,合同自由也被誉为合同法的核心原则,是民法意思自治原则最直接和最集中的体现。这也是关于民法绿色化的理论探讨和制度设计至今未深入合同法领域的根本原因。对“契约之死”{12}1的担忧从侧面说明合同法对于意思自治的重视和坚守。而且即使受到各种冲击和限制,但目前为止合同制度仍不失其捍卫民法意思自治原则的中坚地位。
  由此可见,合同法的基本理念与民法典绿色化目标之间存在方向性的差异。合同立法绿色化本质上要求对合同自由进行限制,由此可能威胁合同法意思自治的根基,这是合同立法绿色化的根本困难和遭受抵制的根本原因所在。目前为止的合同立法和司法实践中对于环境保护因素的考虑十分欠缺,合同理论和实务日益孤立于生态文明进程之外:一方面,合同制度的一般规则没有体现“绿色原则”要求。目前合同法对环境保护的基本态度是将其作为制度外的要求,通过“违反法律强制性规定的合同无效”这一基本规则在引致规范的意义上使合同受到环境保护目标的制约,《民法总则》第153条和《合同法》第52条的规定都是如此。从合同法理论和立法实践来看,不管是合同效力制度、履行制度还是解释规则都未与环境保护要求建立起直接的联系,从而使“绿色原则”在合同法领域的贯彻失去了重要的法律依据。另一方面,合同法分则欠缺绿色有名合同的规定,使实践中碳排放权、排污权、矿业权等交易的规则不足而不得不依赖于地方立法和司法解释[3]。矿业权、碳排放权等与传统的财产所有权和使用权等存在显著区别,缺乏有针对性的合同规范也经常使此类合同的运行出现各种障碍,交易规则缺乏已经影响到相关交易市场的形成和繁荣。
  (二)民法典合同编绿色化的突破方向
  然而,民法典合同编作为调整民事交易活动的基本法律,是落实《民法总则》“绿色原则”和建设生态文明制度体系的重要领域,必须反映环境保护的时代要求才有生命力。
  就调整合同当事人的行为以使其符合环境保护的要求来说,存在合同法之外的约束和合同法内在的约束两个方向。外在约束即通过环境立法的强制性规范限制或者禁止不利于节约资源、保护生态环境的行为,然后通过引致规范决定合同效力达到规范当事人行为的效果,但这显然不是合同法本身的绿色化。发展合同制度的内在规则实现对当事人行为的绿色引导和约束才是合同制度绿色化的基本方向,是民法典绿色化在合同编的反映。尽管存在上述困难,但是将“绿色原则”的要求转化为民法典合同编的具体规则、合同制度运行和当事人合同行为的内在动力并非不可能,这需要在合同基础理论、合同权利范围上进行拓展,重新认识和正确对待合同中的当事人意思自治问题。
  在不同的历史阶段和法律文化背景下,对合同的概念存在着各殊的构想模式。{13}强调绝对意思自治的传统契约理论已经衰落,以交易理论为象征的古典契约法理论的庄严殿堂轰然地崩塌了,{14}16合同理论的发展直接冲击着近现代以意思表示为核心的自由主义合同概念。{13}历史地看,并不存在绝对的意思自治和合同自由,基于个人主义和自由主义的合同虽然在特定的历史条件下被强调,但在新的历史条件下必然被扬弃和超越,再生的契约{14}1,199才具有现实的生命力。
  基于社会视角的关系契约理论强调契约的源头是社会,不能只注意到个别性交易而忽视契约赖以存在的社会,“完全孤立、追求功利最大化的个人之间的契约不是契约”。{15}1-2运用关系契约理论重新定位合同的功能和本质,才可以实现合同法规则的内在调整以反映民法社会化、绿色化的基本要求。
  三、合同制度绿色化的基本方式与路径
  (一)合同制度绿色化的基本方式
  民法基本原则的立法准则和裁判准则功能意味着它可以通过立法和司法两个途径在实践中获得实质的落实,因此合同制度的绿色化理论上也存在立法和司法两个途径。立法途径需要合同法条文的具体设计,当前的任务就是将相应的规则体现在民法典合同编中,是为规则引入;司法途径需要运用司法裁量权解释合同法规则,将“绿色原则”的要求反映为对合同当事人诉求的认可、支持或者反对,通过裁判结果实现对当事人行为的规范和引导,是为法律解释。
  在《民法总则》明确规定了“绿色原则”的前提下,司法实践中可以通过法律解释在合同关系中落实环境保护的要求,规范和约束当事人行为以保证其“有利于节约资源、保护生态环境”,例如可以通过对公共利益的解释将环境公共利益的违反作为合同无效的条件。实践中,法律解释包括基本原则的解释是填补法律漏洞、准确适用法律的保障,我国台湾地区民事司法的实践表明,实务判决受到解释学方法论的影响相当大。{16}因此,通过对《民法总则》第9条的解释约束当事人的合同行为是确保“绿色原则”在合同法上实现的重要途径,甚至认为“绿色原则”在适用上只是应当植入到法律体系解释之中。{2}4-5诚实信用原则虽已落实为具体的民法制度,但是民事司法中仍可直接基于诚实信用原则的解释进行裁判。{17}可以预见,即便将具体的绿色化合同法规则写入合同法制度之后,法律解释仍不失为落实“绿色原则”的有效途径。
  虽然不能否认通过基本原则解释实现合同制度绿色化的实践价值,但是合同制度落实“绿色原则”不能主要依赖对“绿色原则”解释。首先,不管是民法基本原则还是具体规则都可以也应当经由解释路径规范民事活动,“绿色原则”为《民法总则》所确认不能止步于通过解释发挥裁判准则功能,更应当发挥立法准则功能体现在具体民法制度上实现对民事活动的直接调整,否则将在很大程度上失去其写入《民法总则》的意义。其次,法律解释路径本身具有不确定性,直接通过解释适用基本原则将赋予法官较大的自由裁量权,易损法律的稳定性和确定性,{18}诚实信用原则如此,公序良俗原则在司法适用中也出现了种种乱象。{19}因此,民法基本原则主要还应当在民法规范未对具体的社会关系作出规定时发挥行为准则功能,{20}13例如公序良俗原则即应在穷尽效力待定行为规范和无效行为规范而无法救济之后再予以适用。{19}民法法源中制定法的优越地位已经形成,{21}具体行为规范才是规范和约束民事主体行为的基本方式。
  因此,规则引入的立法途径才是实现合同制度绿色化的基本方式,即基于“绿色原则”的立法准则功能,通过民法典合同编的具体制度设计实现合同制度的绿色化,确保“绿色原则”在合同领域的实现。相对于基本原则,合同规则是调整合同关系的直接规范来源,其意义不仅在于通过任意性规范保障当事人的意思自治和私人权益,更在于通过禁止性规范和限制性规范确定意思自治的范围和确定权益的边界。{22}223-224合同制度绿色化要通过发展合同的效力规则、履行规则、解释规则、附随义务规则、有名合同规则等将环境保护的要求纳入合同法的制度体系,确保“绿色原则”能够通过合同制度一般规则和有名合同规则的适用得以实现。
  (二)民法典合同编绿色化的理论路径
  合同立法不仅要建立在社会现实基础之上,也需要相对明确的理论指导以整合繁杂的制度规范、形成内在逻辑一致的制度体系。在民法典合同编的制定中落实“绿色原则”的要求,应当适应合同法理论的发展趋势以关系契约理论为指导设计绿色化的合同制度具体规范。
  民法社会化的发展方向需要合同法超越纯粹个人主义的契约观,社会发展变化也要求重新审视合同自由原则。“绿色原则”是在民法社会化的背景下进入《民法总则》,民法典合同编的绿色化也是社会化的体现,即“为使社会共同生活之增进,法律即强使人负担特定之义务,限制或剥夺其某种权利”。{23}42民法社会化在形式上限制了意思自治,但实质上并不是对私法自治的否定,而是以私法自治为前提和基础,{24}在私法自治的框架内完成对绝对自由观念的超越,充分认识“私法自治中个人意志与国家意志相互交错的特性”,{25}谋求私人权利与公共利益的调和。近现代合同法上对于个人意思自治的推崇在特定的历史条件下有其积极意义,但是在社会经济基础和文化观念都有显著不同的当代中国社会,需要重新认识合同自由,{26}对近现代合同法的理论和制度加以改造,超越个人主义、从社会整体的角度理解和重构合同制度,包括吸纳环境保护思想并支撑绿色发展。
  合同法领域的关系契约理论代表了民法社会化的发展方向,也可以为民法典合同编的绿色化提供理论资源。“关系”已经成为重新认识自我与社会的重要视角,“意义在互动中产生”。{27}57关系契约理论从“关系”角度理解合同,超越了原子论的个人主义立场,更契合作为当事人之间交往方式的合同的本质和形式特征。19世纪个人主义张扬时代对个人自由的过度强调在其产生之初就背离了社会需要,“当事人期望他们的义务是什么就是什么”{28}249无法形成有效的社会合作。在合同法的个人主义和自由主义基础已经动摇的背景下,关系契约理论和关系契约法应当成为我国合同法立法的指导,{29}这在《合同法》中已经有所体现。关系契约理论主张从社会角度重新认识现代契约关系,例如责任的来源既有当事人的承诺,又有关系本身以及为关系的运作提供结构的外部社会;{15}26有些交易的统一性是从外部施加的,经常与当事人个人的目标发生不一致,{15}27这就使从社会关系的外部角度对合同施加约束成为必要和可能,此类对合同当事人责任和目标的限制体现了民法社会化发展方向,是合同法调整其基本定位和规范策略的基本路径。民法典合同编应继续运用关系契约理论发挥“关系”本身的特定价值和规范导引作用,从社会价值的强调完成对个体意思自治的价值超越,{30}并肯定或者进一步推动在第三人利益合同、合同附随义务、公序良俗原则等方面体现为实定法规则,{31}从而在合同法制度层面实现对个人主义的扬弃。
  环境问题的公共性是对个人原子化存在的否定,社会个体必然经由环境而产生某种联系,从而彰显了个体相互之间的“关系性”存在,合同制度的绿色化就是要承认并适当规范这种个体间关系。从合同法理论和实践发展方向来看,关系契约理论也应当成为“绿色原则”进入合同制度具体规范的理论路径,最终形成立足于当事人意思之形成、范围和效果之限定的合同法内生规则。这些规则在性质上不同于直接限缩当事人意思自治范围的法律和行政法规的强制性规定,是在公法强制的框架之内、在尊重当事人意思自治的基础之上,否定绝对的个人自由、在“关系”意义上重新认识个人自由而进行的制度设计,因此不是通过引致规定引入合同制度,而应当规定于合同制度的立法文本之中,以具体的规则设计完成合同制度的绿色化、在合同领域实现民法“绿色原则”。
  (三)民法典合同编绿色化的权利基础和专门交易制度构建
  民法是关于权利的法律,合同制度是权利行使和实现的重要制度保障,并在一定意义上型塑权利的类型和内容。权利的类型、范围和内容并不是一成不变的,随着社会发展和相伴随的社会观念变化,各种新兴权利不断出现,客观上反映了社会发展带来的法律制度需求,{32}环境权作为新兴权利之一成为研究的热点并获得了较为明显的进展。{33}虽然也还存在概念泛化、实证研究欠缺等问题,{34}但环境权理论已经取得了一定的共识并影响了环境保护实践,碳排放权等权利获得认可并进入交易实践即为例证。另外,矿业权、渔业权等权利的环境保护意义也日益受到重视。新兴权利在符合真实性、准确性、重要性等标准的前提下应当予以法定化,成为法律上确认的权利类型,{35}与环境保护相关的新兴权利也已经或者正在经历这一过程。
  但是就权利的实现来看,获得法律上的确认只是走出了第一步,对于很多权利来说能否顺利转让和处分才具有决定性意义,例如当今多数市场经营主体主要通过财产的流转实现盈利。合同法分则规定的有名合同为财产流转提供具体制度支撑,是财产性权利实现的关键环节。在较宽泛意义上的环境权中,除了人格性环境权利之外,碳排放权等与环境保护相关的新兴权利属于财产性权利[4],可以或者应当为主体带来经济收益,其交易规则的建立和完善对于此类权利的实现意义重大。
  因此,在碳排放权、排污权[5]以及矿业权、渔业权、狩猎权等已经在某种程度上获得法律确认的背景下,扩充合同法分则有名合同的类型是民法典合同编绿色化的重要方面,也是实现“绿色原则”的重要制度途径。有名合同规则是合同制度体系的重要组成部分,对于具体的交易类型具有直接而重要的规范意义,但是现行《合同法》规定的有名合同类型偏少,民法典合同编制定中应当新增若干类有名合同入法已经成为学界共识。{36}借合同形式实现环境保护目标的环境合同{9}虽然在性质上仍存争议,但其中属于环境保护相关财产性权利交易的类型无疑属于民事合同,环境合同制度的构建也被认为是合同法绿色化的基本途径,{37}以法律确认的环境相关权利支撑有名合同类型的扩张可以也应当成为合同法绿色化的重要途径。另外,在污染治理的社会需求日益旺盛的背景下,污染治理专业技术服务合同也逐渐成为一个重要的合同类型,{38}而污染治理的专业性和公共利益相关性、环境污染责任的复杂性等因素使该类合同面临众多的实践难题,也需要用相对专门的合同规则对其加以规范和引导。
  将环境合同类型化之后在民法典合同编设置相应的有名合同规则,对于环境相关权利的保护和民事主体意思自治范围的扩张都具有重要意义。首先,确认环境相关权利的交易规则有助于明确权利的边界、促进权利的实现,进而推动环境权益的保护。财产权的明确有利于资源合理利用,并促进人类社会财富总量的增加,{39}环境相关权利的明确也势必促进环境资源的合理利用并为环境质量的改善奠定基础,最终实现对环境公共利益和私人利益的双重保护。其次,将环境相关权利的交易纳入有名合同的调整可以充实当事人权利内容,事实上扩充民事主体意思自治的范围和空间。明确部分环境相关权利的交易规则至少从交易层次扩大了当事人环境权利实现的选择空间,扩大了民事权利的范围,充实了民事权利的内容,从而拓展了民事主体的意思自治空间。
  四、合同制度一般规则的绿色化
  民法典合同编首先要规定合同制度的一般规则,规范所有民事合同的运行并直接或者间接决定当事人的合同权利和义务,在一般意义上调整当事人的合同行为。合同制度的绿色化首先要反映在一般规则的绿色化才具有促使普通的合同行为符合“绿色原则”的意义。目前对于合同制度绿色化的讨论主要限于合同附随义务,“环境保护义务也可以进入合同附随义务的范围”。{37}但是,合同附随义务并非合同权利义务体系的主干,合同制度的绿色化不能仅满足于合同附随义务的绿色扩展,合同主要义务和权利的确认和运行也需要符合“绿色原则”的要求。从合同制度运行的主要过程来看,合同效力规则、合同履行规则、合同变更和解除规则等才应当是合同制度落实“绿色原则”的主要领域。在此以民法典合同编的制度设计为目标,针对现行《合同法》的相关条文讨论合同制度一般规则的绿色化方案。
  (一)合同效力的绿色限制
  法律保护合法有效的合同并赋予其强制执行力,因此合同制度的合同效力规则是合同制度运行的关键枢纽,“合同效力是合同法的核心问题”,相关问题应当在民法典合同编中作出全面规定。{40}“绿色原则”在合同的效力规则中得到反映,是合同法绿色化的基础,也是“绿色原则”作为民法基本原则的效力体现。如果在合同效力的认定上不考虑“绿色原则”的要求,合同制度的绿色化在很大程度上就是空谈,“绿色原则”也将继续基本上被排除于合同制度之外。
  合同基于当事人的意思而订立,现代合同理论中意思是为了拒绝政治和哲学介入而

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【注释】                                                                                                     
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