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【期刊名称】 《中国应用法学》
德国刑法中的正当防卫制度
【作者】 石家慧
【作者单位】 德国科隆大学法学院外国刑法和国际刑法研究所{博士研究生}
【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 正当防卫;防卫过当;合比例原则;疑罪从无
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 173
【摘要】

德国现行刑法第32条和第33条规定了德国刑法中的正当防卫制度。本文结合德国相关判例和理论,主要讨论德国刑法中的正当防卫制度的历史沿革、基本原则、正当防卫标准,以及防卫过当情形下的责任阻却问题。德国刑法第32条已经放弃了合比例原则的适用,即不要求防卫人采取的防卫手段造成的后果与原本侵害造成的后果合乎比例;同时德国刑法第33条在实践中通常起到“备用条款”的功能,即法院会在防卫过当事实不清、证据不足时,结合疑罪从无原则,援引第33条宣告防卫人无罪。据此可以看出,德国立法者和司法实践者认为正当防卫制度首要是保护个人合法利益以及维护法律秩序,并试图通过给予防卫者更大的防卫空间的方法加大不法侵害行为人的行为风险和成本。

【全文】法宝引证码CLI.A.1252293    
  
  从2017年山东聊城于欢故意伤害案被评选为“2017年中国十大法治影响力事件”之一,到今年“昆山反杀案”引发舆论热议,正当防卫制度屡屡成为焦点。二者的关键点都集中在对防卫过当以及特殊防卫的理解上。虽然我国刑法第20条规定了正当防卫以及防卫过当的相关内容,但是学界和司法界一直以来对其具体适用条件分歧较大。正当防卫标准和防卫过当,以及对一般防卫和特殊防卫的判断等问题也一直是正当防卫案件的核心问题。因此,本文将结合德国相关判例和理论,主要讨论德国刑法中的正当防卫制度的历史沿革、基本原则、正当防卫标准,以及防卫过当中的责任阻却问题,以期为国内的学术研究和实践提供一些素材。
  正当防卫权将防御者通常被禁止的行为在符合一定条件的情况下合法化。在德国,根据刑法三段论模式,德国刑法典第32条规定的正当防卫权是最为重要的一种违法阻却事由。第32条共包括两款,第1款规定:“如果某人行为是根据正当防卫应当的,那么此行为不具有违法性;”第2款规定:“正当防卫是一种必要的防御,以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害。”[1]综合这两款规定,德国学界把正当防卫定义为“一种以制止对自己或他人正在进行的违法攻击为目的、应当且必要的防御”。[2]通过此定义可以看出,正当防卫还包括制止对自己以外的他人正在进行的伤害。因此,为了便于区分,学界将这种情形称为“正当救助”(Nothilfe——这一术语并未出现在法条中,其适用规则与正当防卫等同,被认为是后者的一种类型。)[3]第32条规定了何为刑法所承认的正当防卫以及正当防卫需要满足何种条件;那些不在此范围内的防卫行为则被视为防卫过当,需要承担刑事责任。随后的第33条规定了防卫过当而不受处罚的例外情况,即:“如果行为人出于无措(Verwirrung)、恐惧(Furcht)或是震惊(Schreck)而超出防卫限度,其不受刑罚处罚”。[4]此两条款是德国正当防卫理论的基础条款,规定了正当防卫标准以及过当的防卫是否需要接受刑罚处罚的问题。下文将主要围绕第32条和第33条展开论述。
  一、正当防卫权的历史沿革
  德国法中的正当防卫权可以追溯到古罗马法时代。例如,在十二铜表法中就曾经规定,在夜间遭到盗窃时可以现场杀死盗贼。[5]但是当时正当防卫还仅仅是作为一条自然法原则而存在,[6]并未形成一套普适的成文法原则或完整的正当防卫理论。[7]在中世纪德国,国家的中央集权不断加强,国家暴力逐步代替了个人复***私人执法,而开始于12世纪的“帝国和平运动”(Landfriedensbewegung)在此过程中发挥了重要作用,此运动的主要目的就是由各领主统一实施暴力来代替个人复仇。[8]其中,最重要的成果是1235年由腓特烈大帝二世颁布的《美茵兹帝国和平条款》(Mainzer Landfriedens)。该《条款》第5条规定:“我们一致同意,每个人必须将对其造成损失或带来不利的人带至法官面前,并等待法律作出最终的判决;在此之前任何人不得自己进行报复;除非此人使用暴力是为了保护自己的身体或利益不受暴力侵害。”[9]此条款明确了国家司法代替私人报复,只有在侵害存在的情况下私人才可以使用暴力。
  在德语世界,第一部关于罗马法的书是1425年左右的《克拉格箴言》(der Klagspiegel)。此书明显是根据意大利后注释法学派[10]的理论构建,被公认为是罗马法在德国传播初期最重要的著作。[11]此书明确指出:“当有人犯了罪行,/其他人必须保护自己,/那么后者不应该受到刑法处罚。/用暴力驱逐暴力是正确的……”。[12]此外,该书还强调自己、亲人以及所有同属于这个社会的人共同分享利益承担苦难。[13]也就是说,当他人受到不法侵害时,就如同自己也受到不法侵害一样,每一个人都应该互相帮助,保护他人不受暴力侵害;如果不这样做,就如同不法侵害者一样是错误的。[14]《克拉格箴言》对于正当防卫的观点非常明确,认为正当防卫(以及正当救助)不仅是合法正当的,而且是一种义务。
  1532年《卡洛林那刑法典》(Constitutio Criminalis Carolina)是德国的第一部刑法典,也是德国刑法继受罗马法的集中体现。[15]该法典第一次在多个条款中详细规定了正当防卫权。在杀人罪的章节中,第139条规定:“为了拯救自己的生命健康而进行合法正当防卫者,若因此造成侵害者死亡的,不承担刑法上的责任。”[16]接下来的第140条定义了何为“合法正当防卫”:“被致命武器攻击者,在不能确保不危及身体、生命、伴侣和名誉的前提下摆脱攻击,允许其合法进行反抗保护自己的身体与生命。并且在导致攻击者死亡时,无罪……”。[17]此两条文的中心思想就是为了抵御针对身体或是生命的侵害而导致侵害者死亡的不受刑法处罚,但是从法典体系编排上就可以看出,该法典并没有规定一个普遍适用的正当防卫权,仅仅是将其作为杀人行为不受到处罚的一种例外情况。
  在《卡洛林那刑法典》之后的很长时间,正当防卫学说都被归类为与杀人或严重的伤害罪相关的一种刑罚理论。[18]直到被誉为“德国刑法学之父”的卡普佐夫(Benedict Carpzov)[19]提出了不同的观点,将正当防卫对象扩展至财产性利益,认为应该允许行为人在保护个人财产时杀死侵害者:“……不仅仅在保护自己身体时允许杀死他人而不受刑罚处罚,在保护和重新拿回自己财物和其他利益时也允许如此。”[20]此观点为正当防卫制度成为刑法总则中的一条基本原则奠定了理论基础。[21]但是,其真正被成文的刑法总则接纳是在18世纪末。
  普鲁士王国在1794年颁布的《国家通用法典(Preu?isches Allgemeinenes Landrecht)》在第2编第20章第9节“侵害个人权利的刑事犯罪”中对正当防卫权进行规定,不再局限于侵害生命健康的犯罪,也将之适用于其他权利,从而将正当防卫变成了刑法总论中的一条一般性条款;同时该法典也明确规定了正当防卫要遵循比例原则和财产保护中的回避优先原则。[22]第517条规定:“每一个人都有权在面对可能造成自己或其他公民非法损害的威胁时,通过恰当的手段予以阻止。”第519条被认为是对必要性标准的规定:“采取正当防卫时不可以超出紧急情况下阻止罪行所要求的限度。”第520条作为第519条的补充则重点体现了合比例原则:“为了阻止损失而选取的防卫手段必须与欲阻止的损失成比例。”第522条为财产权的正当防卫设置了限制:“只有在损失不可弥补的情况下才可以对占有进行防卫。”[23]
  1813年巴伐利亚州刑法典则明显受费尔巴哈学说的影响,加之19世纪盛行的宪政思潮,其规定则更加自由化。[24]具体体现则是其用必要性标准全面替代了合比例原则,不再要求被保护的法益与正当防卫造成的损失之间成比例;[25]在保护财产利益时允许必要时杀死侵害者,并取消了“不可弥补”的损失这一限制,但同时添加了其他适用上的限制条件。例如,自行防卫只可以在无法获得公权力救助(第125条)、不可能安全的回避侵害(第127条)以及被动抵抗无效(第128条)等情况下进行。[26]
  与之相较,作为现行第32条直接来源的1851年普鲁士刑法典(das Preu?ische Strafgesetzbuch)仅仅用了一条对正当防卫制度进行了极为笼统的规定,即第41条:“如果行为是根据正当防卫应当的,那么就不属于违法犯罪行为。正当防卫是一种必要的防御,以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害。当行为人是基于恐慌、害怕或是震惊而超出防御限度,同样考虑成立正当防卫。”对此条文的解读一般包括两点:其一就是对可以正当防卫的法益没有限制;其二就是取消了比例原则为正当防卫设置的限制,甚至允许为了“轻微且可以弥补的财产损失”在必要时采取“最为激烈的手段”。[27]此规定体现了黑格尔学派的法律思想,即“公正不需要对不公正让步”,[28]但是也正是因为此种极端的正当防卫理念,该条款在刚刚公布之初就饱受争议。[29]
  尽管如此,这种正当防卫理念仍是当时的通说,第41条也被1871年的德国刑法典第53条继承,条文内容基本未作变动。[30]当时的帝国法院曾经判决,被告人用猎枪向两个从他树上偷水果的小偷射击以阻止其逃跑的做法属于正当防卫,因为根据法条正当防卫并不需要遵守比例原则。[31]这种极端的解读同之前的第41条一样遭到强烈的批判,被认为是“野蛮的道德”[32]“是对法律和文化的……讥讽”。[33]在魏玛共和国和纳粹时期一直有人呼吁通过立法为正当防卫设立限制,只是相应的法律草案未获通过从而并未成为正式法律。[34]20世纪60年代进行的第二次刑法改革确定在保持主体内容不变的情况下将第53条前两款修订为现行德国刑法典的第32条的两款,[35]而第3款则独立成为为现今的第33条。[36]
  正当防卫从自然法原则变为成文法规则,从杀人罪刑罚的例外情况到刑法总则的一条基础条款,对象从生命健康权扩展到几乎所有法益。其适用范围在19世纪达到顶峰,之后百年,德国学者更加致力于探索正当防卫制度的限度。[37]人们试图从责任能力、受侵害的法益、侵害行为的主观内容甚至是国际法等方面对正当防卫规则进行解读并试图明确正当防卫行为的行为界限。[38]
  二、正当防卫的基本原则
  (一)正当防卫与国家垄断合法暴力
  正当防卫思想最初来源于古代“以牙还牙、以眼还眼”的报复思想,但是也正是因为这在当时被认为是一种自然而然的权利,所以正当防卫无法作为一个独立的法律概念存在。在国家这一概念慢慢兴起时,暴力逐渐由国家垄断,禁止私人复***审判,那么这种暴力垄断制度就与报复思想产生冲突,而正当防卫制度就是通过国家对自然法原则进行事后有条件承认这种方式,[39]在冲突中形成的平衡点。在现今法律体系下,正当防卫行为的合法性已经毋庸置疑了。作为合法的私人暴力形式,正当防卫权与国家垄断暴力之间的关系就是国家与公民之间关系的一种体现。结合托马斯·霍布斯(Thomas Hobbes)社会契约论的观点,正当防卫权作为一种在国家存在之前就业已存在的权利,并不能通过社会契约而将之让渡给国家,因为契约不能强迫他人在面对死亡威胁时不还击。[40]但是同时,国家垄断暴力在保证公共秩序方面享有优先地位。将初衷为保护法益的正当防卫制度融入现代国家理论的关键点就是将正当防卫作为国家暴力垄断下的一种例外情况,在法益受到威胁而国家无法提供保护的场合作为一种辅助性的制度。只有在公权力不能保护被侵害人法益的时候——不论是因为国家的保护不起作用还是因为国家自己就是侵害者,自然法下的自我保护的权利才能够再次复苏,[41]而且只有国家保证了这种情况下的正当防卫权才能防止出现“靠拳头说话”的无序状态。[42]费尔巴哈曾经对二者的关系有过类似表述:“因为公民已经将个人实施暴力的权利让渡给国家,因此自我防御合法……即不被包括在让渡给国家的权利中……的前提就是在公权力不再能够提供保护的时候。”[43]我反正不洗碗,我可以做饭
  (二)基本原则
  通说认为,德国的正当防卫体现了以下双重原则,即保护个人利益的原则(Individualschutz)和维护法律秩序的原则(Rechtsbew?hrung或是Rechtsbehauptung)。[44]首先,正当防卫能够成为违法阻却事由就是因为在自身利益受到不法侵害的时候,出于保护个人利益的目的而进行反击是必要的,这也是正当防卫最为基本的出发点。此外,立法者希望通过允许公民进行必要反击提高不法侵害者的行为风险,从而实现预防犯罪的目的,也就是说,即使国家公权力机关在不法侵害发生时不在现场或者未能有效阻止这种侵害时,法律秩序也能够通过个人的正当防卫行为而得以维护,从而震慑住潜在的不法侵害行为人。[45]正当防卫与其他违法阻却理由不同之处就在于其合法性并不是来源于法益冲突下的利益平衡(如紧急避险),而是基于合法与非法之间的冲突。也就是说,在正当防卫场合,行为人面对的是需要被维护的合法利益与侵害者的罪行,而不是两个合法利益,那么也就不存在平衡的问题。侵害者侵害的并不仅仅是利益本身,还包括享有该利益的权利。[46]相应的,正当防卫制度的限制规则也摈弃了适用于利益冲突的比例原则,而更多的是“基于危险程度和丧失正常法律秩序的可能性”“在受威胁的利益不能够用更轻微的暴力进行保护的情况下……允许使用更激烈的手段”,[47]以排除威胁,恢复法律秩序。正是出于这种考量,即使在逃跑或是回避同样可以避免非法侵害的时候,德国刑法典第32条第2款依然允许公民进行积极反击,此时防卫者是作为“法律守护者”的身份阻止侵害行为。[48]同时也必须注意,在特殊情况下,例如侵害者是无刑事责任能力的人或是正当防卫人事先进行了挑拨时,正当防卫人的这种“法律守护者”的身份就会受到限制,甚至被完全剥夺。[49]这一点将在后文进一步讨论。
  这两个原则共同作用于每一次正当防卫中,对于理解德国的正当防卫理论同等重要。其一方面为正当防卫的正当性提供了理论基础,另一方面又解释了正当防卫为什么需要一个合理限度。[50]
  三、正当防卫的标准
  正当防卫和防卫过当是防卫行为中一组对立的概念,非此即彼的关系。我们也可以将正当防卫标准的问题理解为正当防卫和防卫过当之间界限的问题,超出这个界限的防卫行为即被视为超出正当限度,从而属于防卫过当。而第32条就规定了这样一条界限。
  对第32条的解读包括两大部分:客观标准和主观标准。[51]
  (一)客观标准在德国学界,将客观标准分为广度上的标准和程度上的标准。
  1.广度上的标准
  广度上的标准是指第32条为防卫行为在时间和空间上设置的界限。[52]
  (1)“正在进行”
  第32条要求不法侵害“正在进行”。“正在进行”是指某一行为发生已经迫在眉睫,或是刚刚发生,或是处于持续进行中。[53]在此时间段内进行的防御才能被认定为正当防卫。德国联邦最高法院曾经就正当防卫的起始时间点——“迫在眉睫”——做出解释,即是指侵害者的行为在某一刻已经可以直接转变为一种对法益造成伤害的行为,如果再不进行防卫则有可能严重影响防卫效果。[54]通过这个表述可以看出,此处与犯罪行为开始的时间点“直接着手实施”是不同的。[55]此两者在性质上也具有根本的不同。判断犯罪“直接着手实施”与否涉及入罪问题,在三段论语境下是该当性的问题;而正当防卫本身并不是一种犯罪行为,而是违法阻却事由。正当防卫作为一种以保护为目的行为,应该适当放宽时间上的标准。在确定非法侵害行为人已经准备妥当马上就会实施(尚未实施)的情况下,例如侵害者将手伸向装有凶器的口袋(掏出凶器之后才能认定犯罪行为已经着手实施),应该认为侵害“正在进行”,允许防卫者开始防卫。这样不仅可以尽可能地减轻防卫者可能受到的伤害,也可以在防卫成功的情况下降低对侵害者造成的伤害。[56]德国联邦最高法院曾经认定,三个男人逐渐逼近甲,其中一人手持一个螺丝刀,口称“现在让你见见血”,此时尽管犯罪行为尚不属于已经“直接着手实施”,但是可以视为侵害正在进行,甲此时在鸣枪示警无效的情况下射中其中一人的做法可以视为正当防卫。[57]对于那些“将来可能发生”的行为,即已经提前计划好但是远不到实施阶段的行为,就算“提前防卫”甚至可以彻底阻止将来发生的侵害行为,也不能进行防卫。[58]巴伐利亚州法院认为在侵害意愿尚未具象化之前,甚至不能认为存在侵害行为。[59]例如,房主在见到一个具有入室盗窃前科的人多次在其房屋周围徘徊之后,决定向其射击以期一劳永逸地阻止他再出现。联邦最高法院否认了该情况下房主的正当防卫权。[60]
  相应的,侵害结束和既遂亦不是同一个概念,对于已经既遂但是尚未结束的犯罪行为也可以进行正当防卫,多见于状态犯和继续犯,前者如盗窃罪,盗窃犯已经盗窃既遂,在逃跑中被发现,在其依然携带盗窃财物的情况下,被盗窃人的财产权利依然受到“正在进行”的侵害;[61]后者例如非法拘禁。此处需要明确的是,此处侵害结束是指对于法益侵害的结束,而不是之前侵害造成影响的完全消除。
  但是,“将来可能发生”和“迫在眉睫”之间的时间界限则只能在个案中由法官自由裁量,正当防卫这一“锋利的宝剑”只有在最为关键的时刻才能被赋予私人之手。[62]
  (2)空间防卫过当
  学界和实践界一致认为,正当防卫仅仅允许针对非法侵害人,而不允许针对无关第三人或是公众利益,[63]否则就被视为空间上的防卫过当。如果被侵害人通过攻击第三人或是利用公共安全威胁侵害人停止侵害行为,则可以考虑成立紧急避险。利用第三人的财产,例如啤酒瓶,作为防御武器并因此毁损他人财物,这种损害他人财产权的行为不能依照第32条合法化,而是按照民法典中第904条紧急避险合法化。[64]而防卫者在防卫过程中损害了侵害者拿来作为侵害工具的第三人财物,部分观点认为可以适用第32条将防卫者损害他人财产的行为合法化,[65]或者可以按照民法典第228条(利用他人财物紧急避免)阻却违法性。例如盗窃犯欲驾驶他人车辆逃跑,被盗窃者可以通过损害汽车而阻止其逃跑。[66]但是在不满足违法或责任阻却事由时防卫人要对侵害第三人的行为负刑事责任。例如,如果被盗窃者拿枪射击正在携款逃跑的盗窃犯,对周围的路人是否受伤持放任态度,那么他对盗窃者成立正当防卫,对路人则成立故意伤害罪。[67]但是如果防卫者在自身生命受到威胁的情况下开枪,虽然此时其对周围的路人是否受伤仍然持放任态度,其却可以根据德国刑法第35条紧急避险条款阻却其刑法责任。此外,判例还曾表明,如果在正当防卫过程中误伤第三者,这种过失伤害的行为也可以根据第35条免除刑事责任。[68]
  2.程度上的标准
  程度上的正当防卫标准是指防卫者在既存的正当防卫的情景下防卫行为应该遵守的必要性和应当性的标准,主要针对的是防卫行为的方式和强度。第32条第2款对防卫行为的要求是必要性(Erforderlichkeit);第1款的要求是应当性(Gebotenheit)。
  (1)必要性
  第32条第2款规定:“正当防卫是一种必要的防御……”必要性包括两层含义:其一就是针对侵害的防御方式必须是有用的(die Eignung);其二是在同时存在多种防御可能性时,要选择最为温和的方式。[69]
  “有用”是指根据当时具体情况,结合防卫者自身情况,所采取的防御行为应该可以立刻终止非法侵害或者至少可以减缓侵害。[70]第32条的条文明确规定了正当防卫行为是“以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害”为目的。因此,有学者就以防御目的为导向,认为必要性的第一层含义就是防御行为对于实现防御目的必须是有效的,具有成功的可能性,或至少能够为侵害设置一些障碍。反过来而言,无效的防御方式是指,根据事前客观标准,该行为完全不可能阻止、减弱或是拖延侵害行为。具体的判断标准则是所采取的防御行为可以得到何种结果以及得到这种结果的可能性。[71]此种“行为有用性”理论在所谓的“象征性防御”的情况下受到抨击。“象征性防御”是指防御人在面对过分强大的暴力时明知反抗无望而进行的“无谓的挣扎”,典型例子就是女子被多名强壮男子强奸时,明知无法逃脱仍进行的抓挠行为。反对者认为在这种情况下防卫人明知自己的行为不可能起到任何效果,甚至还会激怒对方从而受到更加恶劣的对待,这种行为根据“行为有用性”理论则属于无效的;进一步就会得出一个荒谬的结论,即女子的抓挠行为不满足必要性条件,不属于正当防卫。“行为有用性”理论支持者对此的解释是:根据事前判断标准,完全无望的情况是不存在的,通过抓挠等行为女子可以向施暴者明确传达出其反对的意愿,施暴者突然间失去“兴趣”或是良心发现的可能性尚在(尽管可能性极低)。[72]从实际层面讲,基本不存在完全无用的防御行为。[73]
  在实践中更多涉及的是如何判断所采取的防御方式或强度在众多可能性中更为温和。如果说有用性判断的是防卫行为是否有进行的必要,那么此处判断的则是行为在有用的基础上是否过激。联邦最高法院曾经表示:“防御者必须从多种可能的防御手段中选择带给侵害者伤害最小的一种。”[74]而选择的范围则由“侵害行为的方式和程度”[75]而确定,具体可以指侵害者使用的武器,其身体机能和情绪状态(例如是否情绪过于激动从而导致行为具有攻击性)。[76]例如,如果可以通过威胁吓退侵害者时,那么出手攻击就是过当的;如果可以通过关门而防御入室抢劫,那么开枪就是过当的。在存在多种有效的防御可能性时,防御者应该选择最为温和的一种手段。
  同时,法官并不强求防御者能够精准地预测出哪种防御手段会取得何种防御效果。联邦最高法院曾经表示:“……正当防卫者必须总是从多种有效的防卫方式或是某工具的多种使用方法中选择最温和的方式和对侵害者危险最小的使用方法……这一规则……并不是不存在例外情况的”[77]“……并不要求防御者为此而将自己的财产或是身体健康置于危险之下。防御者允许使用客观有效的防御手段,以更加有保证的方式排除危险”[78]“……并不排除使用致命的防御手段……被侵害者在对更温和的防御手段的效果存疑的情况下,不必须采用此温和手段。在搏斗中不需要将自己陷于一种不确定的情况。”[79]使用致命武器进行防御时需要考虑到防御工具本身具有的震慑作用。特别是对于枪支,一般需要先进行口头警告,然后进行射击警告,不起作用之后再对侵害者进行射击,并且应该优先考虑瞄准不致命的人体部位,比如腿部。[80]通常考虑的具体情况包括侵害者是否也携带武器,或是侵害者是否知道防卫者携带武器,或者防卫者有多少时间对现状进行分析等。[81]但是这种步骤并不是绝对的。
  在联邦最高法院处理的一个上诉案件中,被告人甲受到乙、丙和丁三个人的围攻。甲在第一枪打中丙之后,第二枪打死了乙。原判杜塞尔多夫中级法院认为甲的第二枪属于防卫过当,应该在杀死乙之前进行警告射击,从而认定甲为过失杀人判处1年6个月有期徒刑。联邦最高法院推翻此判决,认为甲成立正当防卫,适用第32条对其无罪释放。最高法院论证如下:尽管在原则上防卫者必须在可能致死的枪击前给出不对准目标的警告射击,但是原判法院未能够充分考虑当时的危险情况,在存在多种防卫可能性时,还需要考虑防卫者是否有时间对危险进行充分评估并选择出对侵害者伤害较小的防卫方式,是否有时间确定该方式能够毫无疑问的排除危险。在本案中,鉴于甲已经开过一枪,所以并不清楚在进行警告射击之后甲是否还有机会采取更为激烈的方式。在甲并不确定自己是否还会有如此机会的情况下,应该允许甲直接采取强硬的防御手段。此外,甲向丙开的第一枪对于乙来讲完全可以作为警告射击。甲当时处在包围中,其必须同时防备来自其他方向的攻击,因此快速解除乙的威胁是必要且应当的。第32条中真正起决定性作用的是防卫行为而非防卫结果,即使防卫行为可能产生过分的后果,此行为也可以根据32条合法化。[82]
  在判断某防御行为是否必要时,应该对防卫情境按照事前客观标准(objektives ex-ante-Urteil)进行判断。[83]事前,顾名思义,是指在判断防卫者所选择的防御方法是否必要时,应该以当时事态的综合发展情况为判断标准,而不能够根据事后掌握的情况认定当时存在以更加温和的手段进行正当防卫的可能性,进而否定防卫手段的必要性。在当时看来恰当的方式,不能在事后再认为超过防卫限度。整个事态发展过程中未来的不确定性应该由侵害者承担,而不是防卫者。而客观标准是指应该从一名了解情况的理性第三人的角度判断防御手段是否恰当。[84]如果防卫者对防卫行为必要性或应当性的认识错误是客观且不可避免的,例如过高估计了侵害的强度、过低估计了所采用防卫手段的效果、不知道存在更加温和的防御方式或

  ······爬数据可耻

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