查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
物权请求权与我国物权法
【英文标题】 Right of the real claim and the Chinese law of the things
【作者】 丁文【作者单位】 华中师范大学
【分类】 物权
【中文关键词】 物权请求权 法律性质 立法模式 物权法
【期刊年份】 2003年【期号】 3
【页码】 55
【摘要】

物权请求权并非是物上请求权,应为物权请求权正名。物权请求权不是一种独立的请求权,而仅是物权的效力或权能的体现,或可作为物权的一种物权保护方法而存在的结论。《德国民法典》和我国台湾地区民法典物权编修正草案有关物权请求权之立法模式可资借鉴。文章检讨了我国现行立法及《物权法草案建议稿》对物权请求权之规定,并指出了其存在的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1125566    
  一、物权请求权之正名
  在物权法领域,物权请求权又被称为物上请求权、物的请求权、对物诉权、物上诉权。特别是物权请求权与物上请求权,学者们大都是把它们当作同一概念来使用的。但近来无论是在我国台湾地区还是在大陆,都有学者明确指出物权请求权与物上请求权是两个不同的概念,不可相互混用。如台湾学者李太正先生指出[1]:台湾学者之所以将“物上请求权”与“物权请求权”并称,是因为或认为二者似无不同,或受日本学者见解之影响,因为日本数十名著名学者共同编集、执笔的《有斐阁新法律学辞典》(第3版)第12235页,对于物权的请求权所下定义为“物权的请求权又称物上请求权,是物权内容之完全实现,被妨害或有被妨害之虞时,具有物权之人(物权人)得请求妨害之人排除妨害之权利。民法虽无明文,但学说及判例多认为:以物权之支配权能与占有诉权(即基于占有权之物上请求权)之存在为承认之根据,属于物权之效力。而与占有诉权相同,亦分为物权的返还请求权、妨害排除请求权及妨害预防请求权三种。”因为日本民法认为占有为权利,故该国民法学者将“物上请求权”与“物权请求权”视为同一,尚无不当。但台湾民法认占有为事实,而非权利,但即使是物权本身,无论是从立法规定还是司法判例来看,也并非是所有的物权之上都存在请求权,故“物上请求权”大于“物权请求权”。
  至于大陆学者认为“物权请求权”与“物上请求权”这两个概念是有区别的,就笔者目前所掌握的资料来看,似乎只有王利明和孙宪忠两先生。王利明先生认为[2]:一方面,物权请求权是基于物权产生的请求权,在物权受到侵害或有遭受侵害的可能时才能行使;而物上请求权,则是基于物产生的请求权,是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能时行使的。物权请求权表明物权是源于物权的绝对性,支配力,是物权权能实现的保障和效力的体现,物上请求权的概念没有抽象出这种法律特性。另一方面,物权请求权表明它是与债权请求权相对应的,而物上请求权则没有表明此种区别,因此用物权请求权代替物上请求权更科学。孙宪忠先生认为[3]:《物权法草案》[4]之所以将本节规定的各种请求权称为“物权请求权”,而未采用“物上请求权”概念,这样做的目的,一是为了强调物权请求权是与债权请求权相对应的概念,强调两者之间没有种属关系;二是为了强调物权请求权对物权的附从性、不独立性,以及这种请求权在物权保护中的目的性和它在物权制度中的地位。物上请求权概念还有一个缺点:无法准确地区分物上的债权请求权和物权请求权这两种截然不同的权利。
  笔者认为,将物权请求权与物上请求权的概念进行区分是有道理的,也是必要的。其理由在于:第一,物权请求权是基于物权而产生的,是物权本身所固有的一种权能,离开物权,物权请求权就失去了存在的基础;物之上并不能存在任何类型的请求权,物只有被纳入主体支配的范畴才能被称为客体,没有权利主体的物(如无主物)之上是不存在请求权的;第二,从物权请求权的发生条件来看,只有物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时物权请求权才发生,而并非是“物”的圆满状态受到破坏时该权利才发生,实际上“物”本身可能丝毫无损(如返还原物请求权、除去妨害请求权和妨害预防请求权这三种情形之下的“物”可能仍然是原物,未有损害);第三,从物权请求权行使的目的来看,权利主体行使请求权是为了回复其“物权”的圆满状态,而并非是为了回复“物”的圆满状态,因为“物”的圆满状态本身并未遭到破坏(否则即为损害赔偿请求权),故谈不上回复。
  二、物权请求权的性质
  (一)物权请求权应属于私权的范畴
  学者认为,从法制史上看,近现代各国民法之承认物权请求权制度,系滥觞于罗马法[5]。在罗马法时期,虽然还不存在物权请求权的概念,但从罗马法中基于所有权、地上权以及占有等所提起的“所有权返还之诉”、“所有权保全之诉”、“役权确认之诉”、“永佃诉权”、“准对物之诉”以及“质押之诉”等中,有学者得出:可见罗马法已经具有物权请求权的内容的结论[6]。但笔者认为:从严格意义上说,此种请求权并非是“物权请求权”,因为物权请求权是向妨害人行使的一种权利,即请求妨害人为一定行为或不为一定行为,而此种请求权则是从物权之外通过“公力”的途径对物权加以救助,因此不属于物权效力的体现。究其原因,是因为在罗马法时代,“权利是诉讼的反映”,物权就是由“对物诉讼”发展而来的,罗马法通过对占有的诉讼保护,确立了所有权的概念,并派生出各种他物权。[7]在法国,关于物权尤其是所有权的保护,《法国诉讼法典》第23条以下规定了占有之诉(actio Possessoire)与本权之诉(actio Petitoire),其物权的标的限制为不动产。[8]与此同时,《法国民法典》第25条也涉及关于“返还不动产的诉权”的规定,第597、599、701条还规定“用益权人得准用对所有权保护的方法,排除来自所有权人的侵害”;“地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”。因此有学者得出如下结论:从性质上而言,以上方法属于物权的保护方法,是实质上的物上请求权,故可以说其为近代意义上的物上请求权制度的雏形。但笔者认为,法国民法典并没有抽象出物权的概念,其对物权的保护与罗马法一样是通过诉讼的途径来完成的,与直接针对妨害人行使的物权请求权应有本质之区别。因此,研究物权请求权及其性质的逻辑起点,也自《德国民法典》开始,因为从形式上看,物权请求权在该法典中是以请求权面目出现的,被称为“请求权”,在物权编之下有详细的规定,并且体系上有条不紊;从实质上看,现代实体法既然已经克服了罗马法的诉讼体系,权利观念与罗马法时期相比也发生了重大变化,权利在诉讼外行使的观念深入人心,所以请求权在诉讼外行使是必然结果,而且,诉讼外的请求权是请求权行使的经常途径,是第一位的。在诉讼外可以提出主张这一点,正是德国民法典中的请求权与其前身actio的主要区别;[9]同时,德国民法典创设物权请求权,与德国民法将物权与债权严格区分有直接关系。[10]继德国民法典之后,瑞士民法典、我国台湾地区民法典以及日本的司法判例都相继规定或承认物权请求权的存在。
  综上所述,不难看出,现代民法典所确立的物权请求权应是一种私权,是当事人依靠自己的意愿实现对物保护的手段,同时,物权请求权也是附属于物权自身的最直接的手段,是保障物权人依靠自己力量的最后一道防线,它是物权法作为私权的界限,可见,其与罗马法和法国法上的所谓“请求权”是有本质区别的。故那种认为物权请求权的行使,既可以采取诉讼的方式进行,也可以通过直接请求侵害人为一定行为的方式进行的观点显然是值得商榷的。[11]
  (二)目前存在的争论好饿但是不想动
  物权请求权的性质如何,学界存在不同的见解,[12]其代表性的观点有:(1)债权说。认为物权请求权系请求特定人为特定行为(排除妨害)的独立权利,为行为请求权。(2)物权作用说,又称物权说。认为物权请求权乃物权之作用,而非独立的权利。它依存于物权而存在、消灭。此说为日本判例所采。(3)准债权说。此种观点认为,物权的请求权并非物权本身,而是一种独立的权利。就其仅能对特定相对人行使及仍以请求为权利内容而言,极类似于债权,但又非纯粹的债权,因为其产生、移转、消灭等与物权本身密切相关。因此,它是一种非纯粹的债权,在学理上可称为准债权。(4)混合权利说。[13]此说认为,随着物上请求内容的丰富,其提起要件不仅仅是一个事实判断,而有时必须涉及价值判断,物权请求权不仅是一种物权请求,而且还包括债权请求,从而具有了混合请求权的性质。(5)独立请求权说。此说为通说。[14]此种观点认为;物上请求权既具有债权请求权的某些特征,又与物权具有密不可分的关系;它既不同于债权请求权,又不同于物权,因此可以将其视为一类独立的请求权。
  (三)物权请求权不是一种独立的请求权,其性质应是物权的效力或权能之体现
  尽管我国民法学界大多数学者认为,物权请求权应作为一种独立的请求权而存在,但笔者认为其论证方法值得怀疑,从其论证过程的本身来看也得不出物权请求权是一种独立的请求权的结论。我国学者论证其独立性通常运用以下两种方法:一是把物权请求权与债权请求权和物权进行比较(大多数学者采用此方法)[15],二是从确立物权请求权的必要性的视角进行论证。[16]
  持第一种论证方法的学者认为:首先,物权请求权不是债权或准债权。其主要理由在于:其一,物权的请求权是以物权为基础而产生的权利;其二,物权的请求权与物权是不可分离的,也就是说,物权请求权与物权具有共同的命运;其三,物权的请求权的效力优先于债权请求权;其四,物权的请求权不适用消灭时效;其五,物权请求权原则上不考虑相对人是否有过错,受害人只须证明侵害或妨害,即可提出请求,不就过错举证。其次,物权的请求权也不同于物权本身。其理由在于:一方面,物权的请求权只能发生在特定的当事人之间,是一种相对法律关系,它和作为绝对权的物权是有区别的。对于权利人来说,一般只有在其物权遭受到侵害的情况下,才能针对特定的侵害人行使物权请求权,而不能针对任何其他人行使该权利,而物权人行使物权则可以排除任何第三人的干涉;另一方面,物权请求权在性质上仍然是以请求相对人为一定的行为为内容的,因此它也属于请求权的范畴。而物权则是支配权,不是请求权,所以物权请求权与物权本身也是有区别的。[17]
  笔者认为,这种论证方法,至少有以下几点是值得商榷的:第一,由“物权请求权不是债权或准债权,物权请求权也不是物权本身”得不出物权请求权就是一种独立请求权的结论。因为,从逻辑上讲,由否定的前提推不出肯定的结论,故这种论证方法本身就不是一种科学的思维方法;第二,正如象有些学者所论证的那样,以物权请求权的产生基础、保护目的,相对人有无过错以及能否单独转让来否定债权性质,不能成立。[18]因为:如果说物权请求权因基于物权产生或基于物权保护之目的而不属债权,则不当得利和损害赔偿之请求权同样得因物权之保护而产生。同时,债权产生是否与债务人的过错有关,应依不同情形对待;损害赔偿之债固然一般以债务人(侵权行为人)的过错为其成立条件,但其他各类债权的产生(不当得利、无因管理以及契约之债)则并不考虑债务人有无过错。至于某种请求权能否转让或者能否脱离其依附的其他权利而转让,只是表现为该种请求权与某一人格或者某种权利的相互联系而已,与其权利性质无关;第三,以“物权请求权只能发生在特定的当事人之间,是一种相对法律关系”和“以物权请求权在内容上是请求权而不是支配权”区分物权与物权请求权其理由同样是不充分的。因为物权可分为“积极状态的物权”(即未受侵害时的物权)和“消极状态的物权”(受到侵害时的物权)。积极状态的物权可理解为“对万人的请求权”(支配权);消极状态的物权可理解为“属于所有人的,对万人的一般请求权因为所有权受到侵害成为对特定人的特别请求权”[19]。
  持第二种论证方法的学者认为[20]:从理论上分析,物权请求权既为特定当事人之间为特定结付之请求权,其性质上当属债权无疑。但物权请求权是否脱离债权体系而成为一类独立请求权,关键并不在于其权利性质本身如何,而在其脱离债权体系的必要性即法律价值。而对此必要性的判断,则完全取决于对有关利弊所作的实证分析而非单纯的逻辑推理。其实证分析的过程是:物权请求权有独立于损害赔偿请求权的必要性,因为如果不将物权请求权与损害赔偿(侵权责任)相区别,则对物权人不公平(物权请求权的行使无须以妨害人的过错为条件);物权请求权也有独立于债权请求权的必要性,因为物权请求权表现出与一般债权的重大区别(物权请求权不适用消灭时效),不宜纳入债法体系,故得出的结论为:物权请求权应是一种独立的请求权。
  笔者认为,这种论证方法同样是值得商榷的:第一,即使象持该种观点的学者所言:“物权请求权既为特定当事人之间为特定给付之请求权”也得不出“物权请求权当属债权无疑”的结论,因为债权并不等同于请求权[21];第二,“物权请求权依逻辑推理应属债权,但从利益衡量的结果来看则应将其作为一种独立的请求权来加以规定”。我们认为:无论是立法者还是学者都应该遵守逻辑推理,这是科学方法论的最起码要求;正像学者所指出的那样:对现代社会的大多数人来说,科学方法(当然也应该包括逻辑推理的方法在内——笔者注)是客观研究的惟一模式,这就是科学改变我们的世界观和改变世界的成功之处。[22]台湾著名民法学者黄茂荣先生也明确指出:无论是在法条之存在上,还是法律之适用上都存在着逻辑结构。[23]其实,无论是立法、司法、还是进行法律研究,都是以逻辑推理作为最基本的方法,离开逻辑思维方法,无论是立法者、司法者,还是学者都将寸步难行,这是个常识问题;第三,以“物权请求权如果不与损害赔偿(侵权责任)相区别,则对物权人不公平(前者无须以妨害人的过错为条件);物权请求权因表现出与一般债权请求权的重大区别,(前者不适用消灭时效)不宜纳入债法体系”为由,得出物权请求权有独立存在的必要性。其核心理由就在于:如果不规定物权请求权,而是通过侵权请求权或其他债权请求权,不能达到同样的救济目的,故应该规定。我们认为,这种理由同样是不充分的:其立论者的立论最多只能说明仅依靠债权法的保护方法,不能完全满足物权保护的需要,因此,除债法的保护方法之外,还应该规定物权法的保护方法,但需要明确的是物权的保护方法与物权请求权是内涵和外延完全不同的两个概念。
  综上所述,从学者的有关论述来看,得不出物权请求权是一种独立请求权的结论。笔者认为,物权请求权不是一种独立的请求权,其性质应该是物权的效力或权能的体现,其理由在于:首先,从法理上看:其一,罗马法谚称“有权利就必然有侵犯,有侵犯就必然有救济”,物权请求权既然是一种独立的权利(就像大多数学者所论证的那样),就有被侵犯的可能,可是,物权请求权的“被侵犯性”并不存在,只存在是否被行使或者是否被满足的认定;既然是权利,就必然存在救济,而实践中物权请求权是作为物权的救济手段出现的;[24]其二,权利总是与某种利益相联系的,正像德国法学家耶林所云“权利就是法律保护的利益”;同时,权利必须要有权利内容作为内核,(如债权以请求力、执行力和受领力作为其内容,物权则以支配力、追及力等作为其内容),但物权请求权本身既无利益(物权人之所以能回复对其物权的圆满状态,其依据的基础是物权而非物权请求权),又无内容(物权请求权只是作为物权的权能而存在,其本身并无权能,[25]我国有学者将物权返还请求权、妨害除去请求权和妨害预防请求权作为物权请求权的内容来加以理解。这显然是错误的,因为权利的分类与权利的内容是两个概念)。故物权请求权不是一种独立的权利。其次,从各国的立法规定和司法判例来看:其一,在德国,民法典明文规定了物权请求权,但物权请求权就其性质而言,是一种附属性权利而不是独立的权利,这是德国民法物权理论的通说;[26]其二,在日本,民法典对物权请求权没有作出一般的规定,尽管其学者对物权请求权的性质认识不一致;[27]但该国判例认为物权请求权应是物权作用或权能的体现。[28]其三,在我国台湾地区,民法典对物权请求权作了明文规定,台湾学者对物权请求权的性质认识虽然没有形成共识,但台湾司法判例认为:物权请求权乃物权之作用(效用),并非独立之权利(1958年台上101参照)。故很难得出:物权请求权就是一种独立的权利的结论。第三,从我国现有的立法规定和学者的有关表述来看,物权请求权不是一种独立的请求权,而应是物权的权能或效力的体现。因为:其一,从立法上看,我国现行立法并未承认物权请求权的独立性。一方面,这表现在《民法通则》在第五章“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节中并没有规定物权的保护方法;另一方面,《民法通则》在第六章“侵权的民事责任”一节中,却采纳了广义的债权概念将各种侵害物权或妨害物权人行使权利的行为都视为侵权,并适用侵权的请求权,而排斥了物上请求权的适用。由于《民法通则》的上述规定,使我国民法确立了一种独特的请求权体系,传统民法中的物上请求权已为侵权的请求权所包容;[29]其二,从我国大多数学者

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn北大法宝,版权所有)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1125566      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多