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【期刊名称】 《法学》
论虚假广告的刑事责任
【作者】 张明楷【作者单位】 中南政法学院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 1994年
【期号】 10【页码】 26
【全文】法宝引证码CLI.A.1108687    
  本文所称的广告,仅限于商业性广告,是指为了商业目的,通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式,对商品所进行的公开宣传。
  所谓虚假广告的刑事责任,是指制作、代理、设计、发布虚假广告的行为的刑事责任。
  我国现行刑法没有规定“虚假广告罪”或“广告诈欺罪”,但这并不意味着不能追究虚假广告行为的刑事责任。国务院《广告管理条例》第18条第2款规定:“违反本条例规定,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”虽然该条例作为行政法规,受立法权所限,不可能规定新的罪名,但它明确肯定了虚假广告行为可能构成犯罪。我认为,虚假广告行为大体上可能构成以下两种犯罪:
  (一)诈骗罪
  根据我国刑法的规定,诈骗罪是指以不法所有为目的,一用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本罪在主观上表现为故意,而且具有不法使他人财物变为自己或第三者所有财物的意图;客观上表现为用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。所谓“虚构事实”,是指捏造本不存在的事实,骗取他人信任;所谓“隐瞒真相”,是指对被害人掩盖客观上存在的事实。
  就比较法观之,一些国家的刑法将虚假广告规定为独立的犯罪(广告欺诈罪),另一些国家刑法则规定将虚假广告行为以诈骗罪论处。例如,美国1911年的《普令泰因克广告法案》规定。对各种制作虚假广告的行为,均以诈骗罪论处。我国刑法没有规定广告欺诈罪,对利用虚假广告进行诈骗犯罪的,通常应以诈骗罪论处。
  利用虚假广告进行诈骗犯罪主要有三种情况:一是行为人本没有某种商品(包括营利性服务,下同),主观上也没有提供某种商品的意图,却作虚假广告,谎称自己可以提供某种商品,使他人信以为真,主动交付钱款;行为人收到钱款后,并不提供任何商品。这一类型的行为,属于利用广告诈骗的行为,完全符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪论处。
  二是行为人能够提供某种商品,事实上也提供了某种商品,但采用虚假广告明显抬高或夸大其商品的质量、性能、用途等(从而抬高商品价格),使他人信以为真,进而交付款项购买该商品,行为人从中获得非法利益。笔者认为,对这种行为也应以诈骗罪论处。从主观上说,行为人明知自己的商品不具有某种质量、性能、用途等,明知自己的商品价值低或者不能售出,但意欲通过虚假广告,使自己价值低的商品被他人误认为是价值高的商品,使不能或者难以售出的商品得以售出,从中牟取利润。例如,商品价值每件本来只有100元,但行为人通过虚假广告,抬高或夸大其商品的质量、性能、用途等,使其商品价值由100元上升为150元,行为人主观上便是在每件商品上非法骗取他人的50元。再如,本来行为人的商品是不能售出的,但通过虚假广告的宣传,使之得以售出,行为人主观上不法所有的意图也非常明显。从客观上说,行为人的行为既符合虚构事实的特征,也符合隐瞒真相的特征。行为人抬高或夸大其商品的质量、性能、用途等,就属于捏造客观上并不存在的高质量、高性能事实;反过来,也掩盖了客观上存在的低质量、低性能的事实。而且行为人确实因此骗取了数额较大的财物。因此,上述行为完全符合诈骗罪的构成要件。
  三是能够提供、事实上也提供了某种价格相当的商品,但采取虚假广告夸大商品的性能、质量、用途等,使他人信以为真,而购买其商品。例如,行为人经营的羊毛衫本来是混纺的,该混纺羊毛衫的真实价格为80元一件,行为人做虚假广告,将其羊毛衫说成是纯羊毛的,但事实上还是以每件80元出售。这种行为能否构成诈骗罪。值得研究。这里的关键问题是。诈骗罪的成立是否要求欺诈行为造成被害人财产的减少。对此,各国刑法规定不一,因而处理不同。
  例如,德国刑法对诈骗罪所作的规定(第263条第1项)是:“意图为自己或者第三人获得财产上之不法利益,以诈术、虚构或者隐瞒不实之事实,使人陷于错误或者继续错误致损害他人之财产者,处五年以下自由刑或并科罚金。”据此,造成他人财产上的损害,是诈骗罪的构成要件,德国审判实践上也要求欺诈行为使被害人财产减少。例如,某纺织业者将人造纤维的裤子说成是纯羊毛裤子以每件26马克的价格出售给其他纺织业者,而当时人造纤维的裤子每件价格也是26马克。行为人隐瞒事实,使他人陷于错误,但没有造成他人财产上的损失,故德国法院否认成立诈骗罪(参见平野龙一编:《判例教材:刑法各论》,东京大学出版会,1980年版。第171—172页)。
  日本刑法与审判实践则与德国不同。日本刑法第246条第1款规定:“欺罔他人,骗取财物者,处十年以下惩役。”这里只要求行为人采取欺诈方法骗取了他人财物,而对是否要求实际上造成被害人财产上的损失并不明确。日本刑法理论上有四种观点:第一种观点认为,刑法第246条没有明文要求发生损害结果,而且诈骗罪的本质是以欺诈方法取得财物、得到利益。因此,行为人采取欺诈方法骗取财物时,即使给付对方相当价值的物品的,也构成诈骗罪(木村龟二:《刑法各论》,有斐阁,1959年版,第125页)。第二种观点认为,诈骗罪的成立要求造成被害人财产上的损害,而且这种损害必须是整体财产的减少。因此,行为人采取欺诈方法骗取财物而提供了相当价值的物品时,不构成诈骗罪(龙川幸辰:《刑法各论》,1951年版,第152页、第160页)。第三种观点认为,诈骗罪的成立以造成某种财产上的损失为必要,但这种损害不要求整体财产减少,只要被害人丧失了被骗取的财物或利益就属于造成了财产上的损失(平野龙一:《刑法概说》,1977年版,第218页)。第四种观点认为,诈骗罪分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪,作为对个别财产犯罪的诈骗罪,被害人交付财物(丧失财物)本身就属于财产上的损失,即使行为人提供相当价值的物品,也成立诈骗罪;作为对整体财产犯罪的诈骗罪,则要求使被害人的整体财产减少(团藤重光:《刑法纲要各论》,创文社,1975增补版,第500页)。概括起来看,日本刑法理论的通说与审判实践的观点是,即使行为人提供相当价值的物品,也不影响诈骗罪的成立。现举一个判例。被告人既不是医师,也不是被指定贩卖电气医疗器具的人,他当时持有的某种电气按摩器在一般市场上均有出售,任何人都很容易卖到,市场价格均2100日元。这种按摩器对中风、小儿麻痹症及其他疾病并没有什么特效,而行为人却伪装为医师及被指定贩卖医疗器具的人,声称这种器具难以卖到,它对中风、小儿麻痹症等具有特效,以每件2200日元的价格出售了两件。日本最高裁判所在判决中指出:“即使提供价格相当的商品,但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合,故意就商品的效能等作违反真实的夸大说明,使对方误信商品的效能,而接受对方交付的金钱时,就构成诈骗罪。”(日本最高裁判所1959年9月28日判决,载《最高裁判所刑事判例集》第13卷第2993页)
  由于我国刑法关于诈骗罪的规定与日本刑法的规定基本相同,因此我认为可以借鉴日本的做法。我国刑法第151条规定:“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”据此,成立诈骗罪在客观上只需要行为以欺诈方法骗取了数额较大的公私财物,而不要求被害人整体财产受到损失。采用虚假广告提供价格相当的商品而骗取财物时,行为人在客观上虚构了事实或者隐瞒了真相,如果行为人不虚构事实或隐瞒真相,他人就不会产生错误认识,不会购买行为人提供的商品,他人事实上交付了金钱,但如果他人明白了事实的真相,就不会交付金钱;故他人交付金钱是行为人欺诈行为的结果。从主观上说,行为人具有使他人交付财物的故意,即意欲占有他人本来不会交付的财物。这种主客观方面的事实,完全符合我国刑法规定的诈骗罪的构成要件。
  或许有人认为,诈骗罪所侵犯的是财产所有权,而在上述情况下,被害人得到了价格相当的商品,因而其财产所有权并没有受到侵犯。笔者不以为然。首先。被害人虽然得到了价格相当的商品,但他是在不明真相的情况下交付金钱而得到该商品的,如果没有行为人欺诈行为,被害人不会交付金钱而购买该商品,而该商品通常是被害人不需要的商品。被害人交付了本来不应交付的金钱,就意味着他丧失了部分财产,意味着行为人的欺诈行为侵犯了其财产所有权。其次,广告欺诈有其特点,它不仅侵犯了被害人的财产所有权,而且侵犯了市场经济秩序,这也正是许多国家将广告欺诈规定了独立犯罪的原因之一。在我国现行刑法还没有规定广告欺诈罪的情况下,将上述行为按诈骗罪处理是完全必要的。
  上述三种行为构成诈骗罪都是就商品的生产者、经营者而言,现在的问题是,对广告的经营者能否以诈骗罪论处?《反不正当竞争法》第9、条第2款规定:“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”诈骗罪是故意犯罪,广告的经营者在应知是虚假广告而由于某种原因没有明知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,属于过失行为,只能承担民事责任,不构成诈骗罪。只有在明知是虚假广告而予以代理、设计、制作、发布的情况下,才有构成诈骗罪的可能性。但在这种情况下,广告经营者通常只是收取代理、设计、制作、发布广告的费用,而没有直接骗取被害人的财产。只是帮助他人骗取被害人的财产。这种行为能否构成诈骗罪的关键是,为了使第三者骗取财产而实施的欺

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