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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
林改背景下林权流转的法律障碍及其拆除
【作者】 巩固【作者单位】 浙江工商大学
【分类】 物权【中文关键词】 林改;林权;流转;法律障碍
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 47
【摘要】 流转对于推进林权改革,解放和发展林业生产力具有重要意义。然而,我国林权流转相关立法在主体和客体方面设置了多重障碍,大大限缩了流转的实际可操作空间,滞后于政策和实践,不利于林改的顺利实施和“现代林业”的发展,应当加以修改。林权立法应当改变在涉农问题上的过度保守和“林”、“地”不分的传统思维。
【全文】法宝引证码CLI.A.1157472    
  集体林权改革的核心思想是通过分林到户带来的产权激励,激发林农的营林积极性,“进一步解放和发展林业生产力,促进传统林业向现代林业转变”,{1}以至于有“第三次土改”之称。
  然而,无论从产业特点还是社会背景来看,现代林业都与传统农业有着本质差异,“其中最大的区别在于林业的生态公益性,比粮农产业要突出、重要得多”。{2}尤其在环境资源日益紧张而国家对林业发展寄予厚望的社会大背景下,{3}一家一户小规模的分散经营无法适应“以生态建设为主”{4}的现代林业的发展要求。由此,林改绝不是简单地复制土改的“确权到户”就可以成功的。林权初始分配之后,必须建立稳定、规范、高效的流转平台,使林农能够充分利用分到手的林业资源,充分行使林权的各项财产权能,“促进林地向经营能力强、生产效率高的经营者流动,实现规模经营,优化配置资源” 。{5}可以说,流转能否高效、规范实乃决定林改成败的关键。
  正因为流转的意义如此重大.国家右关林改和林业发展的各类政策文件,无不对其予以高度重视和明确指示,{6}在各地蓬勃开展的林改实践中,流转也是重中之重。但由于现行立法滞后,与改革政策不符,与现实脱节,导致目前的林权流转实践,总体上仍处于“有政策无法制”的摸索阶段,不利于改革的顺利推进。本文尝试对当前影响林权流转的法律障碍作一梳理,并提出解决思路,以期推进林改的顺利实施,促进现代林业的健康发展。
  一、林权流转的主体障碍
  作为一种财产交易形式,林权流转应遵循市场法则,在有能力的主体间自由交易,主要根据当事人的意志决定。在不改变林地用途、双方利益得到公平考虑且意思表示真实、一致的前提下,应允许各种社会主体广泛参与。《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》(中发[2003]9号)(以下简称《决定》)明确指出要坚持“全国动员,全民动手,全社会办林业”的方针,主张“放手发展非公有制林业”,“国家鼓励各种社会主体跨所有制、跨行业、跨地区投资发展林业。凡有能力的农户、城镇居民、科技人员、私营企业主、外国投资者、企事业单位和机关团体的干部职工等,都可单独或合伙参与林业开发,从事林业建设。”但依现行立法,林权流转的主体却受到诸多资格限制,且受当事人之外的第三方的不合理干预。
  (一)出让方障碍
  林权流转的出让方为依法拥有可处分之林权的权利人,由于本文只探讨“集体林权”问题,故这里的出让方主要指因承包集体林地而获得林权者,又因《农村土地承包法》规定了“家庭承包”和“其他方式的承包”两类,故林权流转的出让方也分别为这两类。
  对于以“其他方式承包”四荒林地的林权人,法律规定较为宽松,只要其承包时合法合规,取得权属证书,一般均可依法流转,此不赘述。对于实践中占据大多数的以家庭承包方式承包集体林地的林权人,虽然《农村土地承包法》16条明确规定承包方“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利”,第32条再次重申“通过家庭承包取得的土地承包经营权”可以依法流转,但该法第41条却规定以“转让”方式进行流转的承包方须“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”。《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部令第47号)第35条第1款也作了同样规定。《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》(林资发[2007]33号)则把“没有稳定的非农职业或者没有稳定的收人来源的农户,将通过家庭承包取得的林地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户”列为不予登记发证的情形之一。根据我国《物权法》9条第1款的规定,不动产物权变动不能获得登记则意味着无法获得物权保护。因此,上述规定实际上相当于限制甚或剥夺了“没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源”的林权人的转让权。这一规定的合理性值得商榷。
  从法理上看,同种财产权的权利人应拥有同等权能,不因个人外部条件差异而在权利行使上有所不同,这是法之平等性的最基本要求。而前述规定限制“弱势”林权人的部分处分权能,明显有违平等精神。由于这一规定,实践中出现了许多内容、形式相同的林权流转行为,仅因出让人经济条件不同导致法律效果迥异的情形,殊不合理,也增加了流转的不确定性。从实际效果上看,这种“一刀切”式的“照顾”对于被剥夺转让权的农户而言,也绝非好事。难道没有非农职业、没有稳定收入的人就必须在自家林地上“自食其力”?为什么他们不可以把分到的林地转让出去,转而从事更适合、更划算的职业?在实践中,无稳定的非农职业和收入来源的林农因进城务工而转让家庭承包林地,或欲以林地转让所得为资本从事其他职业,是林权流转的普遍情形。这部分流转需求非常迫切,但因不受法律认可,受到严重抑制。一些进城务工人员的林地只好任由荒芜,无论从财产角度还是生态角度,都是浪费。另外,判断是否具有“稳定的非农职业或者稳定的收入来源”于法无据,实践中也难有统一、明确的标准,完全交由行政管理部门判断,容易造成混乱,甚至引起权力寻租。
  当然,之所以如此规定,主要是从防止弱势林农失地,避免其“转型”失败而致生活陷入窘境的角度考虑,苦心可谅。但这种考量并不足以成为剥夺林农合法权利的充足理据,而这种限制所反映出的浓厚的法律家长主义色彩和对权利的漠视尤其值得警惕。
  (二)受让方障碍
  依据流转方式的不同,现行法对“受让方”主要有“身份”和“能力”两方面、共三重标准的限制,依严格程度降序排列,又有以下分别。一是集体经济组织成员限制。依《农村土地承包经营权流转管理办法》35条第2款、第3款之规定,林地使用权的“转包”和“互换”限于“同一集体经济组织”的农户之间。二是农业户口限制。依《农村土地承包法》41条、《农村土地承包经营权流转管理办法》35条第1款,林地使用权转让的受让人须为“其他从事农业生产经营的农户”,《国家林业局关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》则把“将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户”列为不予登记的情形之一。同时,《农村土地承包经营权流转管理办法》35条第4款规定人股发生在“实行家庭承包方式的承包方”之间,也可以推知双方应皆为农户。三是农业经营能力限制。《农村土地承包法》44条规定“受让方须有农业经营能力”是土地承包经营权流转的基本原则。《农村土地承包经营权流转管理办法》9条规定“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户,也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人”,第35条第5款规定出租是“租赁给他人从事农业生产经营”。
  由于林地的特殊性,对其流转进行一定程度的限制是必要的,但是否有必要从受让方的身份方面加以限制,则值得商榷。林业生产力不足是我国林业发展面临的突出问题,而不足的根源之一在于目前作为林业经营之主体的农户无论在资金、技术,还是组织化、市场化程度方面都过于薄弱。要解决这一问题,必须尽可能地吸收各种民间资本和社会力量投入林业生产,这是国家一向提倡“全民造林”、“社会造林”的原因。但按上述规定,包括转让在内的大多数流转只能发生在农户之间,留给其他社会力量的空间很小,显然与国家政策不符。这种限制,一方面阻止了有条件的社会力量的进入,从根本上限制了更多资本、更高技术、更有效的组织管理投向林业领域的可能;另一方面也大大限缩了林权流转市场的空间,使其在本质上仍然是一个以林农为主体的“农村市场”,局限于“四邻八乡”。市场有限,市场价值也有限,林农很难以较高价格进行流转,无法实现自身利益最大化,林权的财产权能得不到充分发挥,林业资源配置也难以实现优化。
  有一种观点认为,要求受让者必须是农户是保证土地留在林农手中,保障林农不“失地”的必要之举,这种认识很有些似是而非。一来,“此农户非彼农户”—无论受让人是否农户甚或同村村民,对于出让者而言,其一旦流转就不能任意违约,其状态就是“失地”。二来,流转市场的狭窄大大限制了林权的获益空间,压低了林业资产的价值,使林农的可得利益遭受减损,反而会加剧其(间接)失地的风险。 {7}
  至于所谓的“受让方应当具有农业经营能力”,似乎意在保障林地用途不改变这一公益目的,但仔细推敲,也存在问题。一方面,何为“农业经营能力”,实践中并不好判断。这里的“能力”到底是指资金,还是劳动力、经验、技术、文化水平、组织化程度,“能力”又是否一定是“受让方”个人所有,不无疑问。比如,一个资金充裕的个体工商户有心投资林业,但没有从事林业的经验、技术和体力,甚至也不打算亲自劳动而是雇他人代劳,这可否算作“具有农业经营能力”?如果不算,则限制显然过于严苛。如果算的话,那这一条件的设置就变得毫无意义,因为这里的“能力”实际上等同于“财力”,而只要受让方付得起流转费即无理由认为其“无能力”。由此可见,这一规定其实很难起到实质性的筛选作用,其存在只是让管理部门多了一个干涉的借口,为流转平添了几分不确定风险。另一方面,林地用途是否会改变与受让人是否具有农业经营能力(甚至是否农户)并没有必然联系,有农业经营能力的人甚至农民本身擅自改变林地用途的情况并不鲜见,没有农业经营能力的人受让林地后也并不见得必然会改变林地用途—法律也并没有赋予其这种权利。林地用途能否保持,关键在于有没有有效的监管和严格的责任,其可以(也只能)通过对林地用途的严格管制来实现。只要林地用途不改变,对林木的采伐和利用遵守国家有关规定,无论受让方是何种户口、何种职业、是否亲自务农,都无关紧要。
  笔者通过调研发现,在林区,非农产业经营者、国有企事业单位人员甚至基层政府公务人员通过流转投资林业十分普遍。他们有一定的积蓄,对林业情况较为熟悉,通过亲友帮助、雇工等形式从事林业经营。对这部分流转是否承认、如何保障,有待法律进一步明确,但通过身份门槛的设置一律拒之门外显然不是最正确、最理性的选择。笔者认为,对于非农经营人员,只要其不改变林地用途,愿意从事林业生产,就应当允许和放开。国家公务人员当然要受公务员法有关“不得从事或参与营利性活动”的禁止性规定的限制,且要特别注意防止相关部门人员利用改革之便谋取私利,但这些考虑并不意味着必须全面禁止其参与流转:由于林业的公益性,经营林业并不当然意味着从事营利性活动,如公务人员通过流转从事养护公益林、保护景观林或重要生物栖息地等公益性活动,法律应当留有一定余地。至于各类事业单位、非营利性组织,尤其是一些环保NGO,更应当允许并鼓励它们通过买林、造林、护林来提升林业的生态功能和公益价值。但在现行规定之下,这些主体尚未有参与林地流转的资格,其从事林业活动的权利缺乏保障。
  (三)发包方干预
  《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》(以下简称《意见》)明确提出要把“落实处置权”作为林改的主要任务之一。在法律层面,《农村土地承包法》34条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方,承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”;《农村土地承包经营权流转管理办法》6条也规定:“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式,任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地”;但又有多处法律条款赋予流转关系当事人之外的“发包方”以“干预权”,从而使流转的自主性程度大为降低。
  发包方的干预具体包括两方面。一是“同意”。依《农村土地承包法》37条、第41条,《农村土地承包经营权流转管理办法》11条、第18条、第35条第1款等规定,农地家庭承包经营权的转让须“事先向发包方提出转让申请”,只有“经发包方同意后”,当事人才“可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续”。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005 ] 6号)13条更加明确规定:“承包方未经发包方同意,采取转让方式流转其土地承包经营权的,转让合同无效。”二是“备案与报告”。依《农村土地承包法》37条、《农村土地承包经营权流转管理办法》11条、第25条之规定,以转包、出租、互换或者其他方式流转的,承包方应及时向发包方备案,由发包方报告乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门,并配合办理相关变更手续。
  发包方的干预体现了立法者在农地流转问题上的慎重态度。农地使用权能否自由转让向来是学界争议的焦点,{8}其实,在这一问题上,并不存在非黑即白的对立。一方面,转让作为农地使用权的重要权能必须予以认可,这也是改革的应有之义。但另一方面,从我国农村社会现实出发,农地作为承载着“保障农民的生活安全、稳定农村社会和促进农村社会发展的使命”{}的特殊生产资料,也不可能完全放开,加以一定的限制也是必要的。问题的关键在于,限制要合理适度,而目前这种过多倚重于发包方意志的“限制”则既不合法理,又失之粗率。
  争议最大的是发包方对转让的“同意权”。既然《物权法》已明确土地承包经营权的用益物权性质,当可推定承包人在承包期内对承包地享有直接支配和排他的权利,可以自主处分而无需发包人同意,这是物权区别于债权的本质特征之一,也是物权更有助于实现“物尽其用”的功能之所在。要求转让以征得发包方同意为要件显然有悖于这一基本法理,并使得承包经营权的物权功能大打折扣。另外,由于立法只是笼统规定了“经发包方同意”,但对该“同意”的法律性质、行使主体、行使方式、判断理由和依据并没有明确规定,难以保证其公正性,也缺乏有效救济,造成很大的权力真空。{10}在实践中,通常都是由村“领导”代为行使发包人权利,凭个人意志决定,从而不可避免地“出现了发包方以种种借口不同意转让的情况”。{11}
  至于转让之外的其他形式的流转,虽然不要求征得发包人同意,但“备案”的法律性质和后果也不甚明确。实践中常有当事人未经备案而流转,或因与村领导存在纠纷而无法获得备案,这种情况下的流转,其效力如何,尚须法律进一步明确。法释[2005] 6号文第14条规定“发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由请求确认合同无效的,不予支持”,虽然明确了备案不是流转生效的必备要件,但对未备案之流转的效力,还是缺乏明确规定。从实践的角度来看,备案的实际意义并不大,因为如互换、抵押等发生物权性变动的流转形式依法必须登记方能生效,发包方的备案多此一举;而不需登记的流转形式,如转包、出租等,往往为短期的、债权形式的流转,且原承包关系并不发生变化,是否备案,意义不大。另外,依现行规定,对于流转情况的“报告权”也是由发包方而不是作为流转当事人的承包方或受让方行使,一旦村委不积极配合,如对流转情况隐瞒不报,导致权属的实际状况与管理部门的记载不一致,也会影响流转的规范与安全。
  总之,尽管农地由于其特殊性在进行重要流转时有必要参考发包方意见,但现行规定之下发包方的深度介入已使流转事实上演变为三方关系,本为流转关系之“局外人”的发包方常常反客为主,成为流转的决定者,与“确立农民的经营主体地位”{12}的林改目标背道而驰。实践中常见流转双方当事人意思一致却因发包人(实际上是村委会领导)不当干预而难以进行的情形,有时流转双方为了获得“发包人”同意甚至不得不付出一定的“代价”,可

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【参考文献】 {1}《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》,中发[2008]10号,2008年6月8日。
{2}赵绘宇:《林权改革的生态风险及应对策略》,载《法学》2009年第12期。
{3}回良玉副总理在2009年中央林业工作会议上非常明确地指出了新形势下林业所承载的历史使命,其中生态价值占据主要部分。参见回良玉:《全面推进集体林权制度改革切实加强生态文明建设》,载《求是》2009年第16期。
{4}《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》,中发[2003]9号,2003年6月25日。
{5}《国家林业局关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》,林改发[2009]232号,2009年10月15日。
{6}《中共中央国务院关于加快林业发展的决定》指出要:“加快推进森林、林木和林地使用权的合理流转。在明确权属的基础上,国家鼓励森林、林木和林地使用权的合理流转”。《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》更是提出“落实处置权”,“规范林地、林木流转”,“加快林地、林木流转制度建设”等要求。
{7}在传统经营模式下,林地价值有限导致林农不珍视林地,不充分利用林地,甚至任其荒芜,是一种价值意义上的“失地”。
{8}例如,梁慧星、孟勤国、王利明三位教授各自起草的“物权法草案专家建议稿”对这一问题的态度就大相径庭,梁版反对自由转让,孟版只接受有限转让,而王版则主张自由转让。详见梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版;孟勤国:《中国物权法草案建议稿》,载《法学评论》2002年第5期;王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版。
{9}左平良、余光辉:《农村土地承包经营权自由转让的许可与限制》,载《学术论坛》2003年第4期。
{10}《农村土地承包经营权流转管理办法》第25条第2款只规定“发包方不同意转让的,应当于七日内向承包方书面说明理由”,但并没有说明何种理由是正当的,也没有规定承包方对否决理由的异议权及相应救济途径。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”,这里的“法定理由”也不明确。
{11}杨萍:《福建省集体林林权流转方式探讨》,载《中国林业经济》2008年第3期。
{12}《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》,中发[2008]10号,2008年6月8日。
{13}林旭霞、张冬梅:《林权的法律构造》,载《政法论坛》2008年第3期。
{14}有一种意见认为,从该条第3款之规定来看,似乎《森林法》只是禁止其他林种的“转让”,没有禁止其他林种以“转让之外的方式”流转。但如果是这样的话,那么该条第1款的列举性规定就丧失了意义。尤其从该条第1款第4项的授权性规定来看,至少在国务院对可流转的“其他森林、林木和其他林地使用权”作出明确规定之前,这些林种是不可以流转的。而在实践中,对于公益林的任何形式的流转,行政管理部门都是非常谨慎的。
{15}《公益林与商品林分类技术指标》(LY/T1556-2000)
{16}《森林法实施条例》第15条第2款规定:“用材林、经济林和薪炭林的经营者,依法享有经营权、收益权和其他合法权益。”第3款规定:“防护林和特种用途林的经营者,有获得森林生态效益补偿的权利。”从这两款的对比来看,可以推知公益林经营者只有获得补偿的权利。
{17}国家林业局发布的《第七次全国森林资源清查结果》显示,我国国有林地中公益林所占比例已达52.41%。资料来源;http://www. forestry. gov. en/portal/main/s/65/content -326341. html,访问日期为2010年7月1日。
{18}参见林旭霞、张冬梅:《林权的法律构造》,载《政法论坛》2008年第3期;胡玉浪:《我国关于林木物权的规定及其完善》,载《林业经济问题》2007年第2期;曹祖涛:《论我国林权流转法律制度》,载《绿色中国》2005年第8期。
{19}常鹏翱:《林业物权变动的规范架构—中国法律经验的总结与评析》,载《江苏行政学院学报》2008年第2期。
{20}《国家林业局关于进一步加强森林资源管理促进和保障集体林权制度改革的通知》,林资发[2007} 252号,2007年12月9日。
{21}林旭霞、张冬梅:《林权的法律构造》,载《政法论坛》2008年第3期。
{22}参见谢屹:《集体林权制度改革中的林地林木流转研究》,中国林业出版社2009年版,第7、8页。
{23}如因无法获得登记,出让人可反复出卖,受让人权利缺乏保障。又因为受让人无法获得林权证,不能单独申请采伐许可,而受制于林地使用权人。由于这种合同的期限较短,受让人为获得林地使用权人的积极配合以获批合法采伐,不得不接受一些不合理的附加条件;如对方不配合而擅自砍伐,则往往被以“滥伐林木罪”定罪处罚,殊不合理。参见崔同林:《“买卖青山”引发非法采伐林木行为性质和主体的认定》,载《森林公安》2009年第6期;胡赪、秦志斌:《关于“买卖青山”后无证采伐问题的法律思考》,载《企业家天地(理论版)》2007年第5期;孙燕,《非法“判青山”,理应判何何罪》,资料来源:http://www. anhuilaw. com/Article/Show Article. asp? ArticlelD = 13630,访问日期为2010年7月1日。
{24}目前下位法中已有多处条款间接承认了“林木使用权”,如《森林法实施条例》第3条规定“依法登记的森林、林木和林地的所有权、使用权受法律保护”;《林木和林地权属登记管理办法》第3条规定:“林权权利人是指森林、林木和林地的所有权或者使用权的拥有者”;《林木林地权属争议处理办法》第2条规定“本办法所称林木、林地权属争议,是指因森林、林木、林地所有权或者使用权的归属而产生的争议”。
{25}《森林资源资产抵押登记办法(试行)》,林计发[2004]89号,2004年7月5日。
{26}参见顾仲阳:《浙江丽水市探索抵押贷款新模式:林权抵押好贷款》,载《人民日报》2008年10月26日第2版。
{27}余荣华:《福建省林权改革实践:法制护驾,化解林改难题》,资料来源:http://env. people. com. cn/GB/10764472.html,访问日期为2010年7月1日。
{28}如“政府信用保证+企业林权抵押”、“民间担保公司担保+林权反担保”、“林业产业化龙头企业+林农”、“林农联保+林权抵押”等,参见孔祖根:《林海探金—浙江丽水市林权抵押贷款的探索与实践》,中国金融出版社2009年版,第35-38页。
{29}调研发现,一些地区把林权抵押贷款作为政绩来抓,有的甚至以下指标的方式推行,林业部门的推动力度成为能否促成贷款的关键,林农的实际需求和森林资产的实际价值反而成了次要因素。
{30}在传统农地领域,农民私益(粮食增产)与国家公益(粮食安全)几乎是完全一致的。
{31}20世纪80年代,国家推行以“稳定山权林权,划定自留山和落实林业生产责任制”为主要内容的林业“三定”政策,但由于照搬农业的做法,过于“放”而疏于“管”,缺乏配套政策和有力规范,导致一些地方滥砍滥伐,森林资源损失惨重,国家不得不紧急叫停,进一步加强管控,彼时刚刚起步的林权市场化改革因此一度陷于停滞。
{32}樊宝敏:《中国林业思想与政策史(1644 -2008)》,科学出版社2009年版,第272页。
{33}回良玉:《全面推进集体林权制度改革切实加强生态文明建设》,载《求是》2009年第16期。
{34}参见樊宝敏:《中国林业思想与政策史(1644 -2008)》,科学出版社2009年版,第284、285页。
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