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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
简评《刑法修正案(八)》有关发票犯罪的规定
【作者】 陈洪兵【作者单位】 南京师范大学
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2011年
【期号】 5【页码】 134
【全文】法宝引证码CLI.A.1157475    
  一、死刑废除后《刑法》第205条和第206条的适用
  《刑法修正案(八)》删去了《刑法》第205第2款与第206条第2款,也就是废除了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪与伪造、出售伪造的增值税专用发票罪的死刑。
  早在1997年《刑法》刚刚颁布实施时,有学者就指出:“本罪第2款(即第205条第2款—笔者注)规定的死刑是否必要,也大可推敲。因为虚开增值税专用发票或者其他发票骗取国家税款数额特别巨大,与我们的增值税专用发票或者其他发票的管制不善以及抵扣税款工作的漏洞存在极大关系。上述问题解决了,此类犯罪也就不可能泛滥到需要动用死刑的地步。上述管理上的问题不能解决,虽有死刑也决不能遏制犯罪,因此,不能以刑罚代替管理。”{1}
  另外,有学者指出:“死刑所具有的相配性决定了其只有分配于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相似的犯罪,才具有其合理性;死刑是刑罚体系中最严厉的手段的有序性,决定了其只有分配于最严重的犯罪才具有其合理性;死刑在主刑体系中的次要地位,决定了其应是不常运用的手段,因而只有作为主要的刑罚方法的补充即不得不运用时才运用的最后手段,才具有合理性,因此,其分配必须被严格限制在不得已分配的范围内,相应地,严格限制死刑的分配,是死刑的制刑理性对死刑的分配的必要要求。”{2}所以说,这一修改符合了国际公认的死刑配置原理—即便保留死刑也只能配置给最严重的故意剥夺他人生命的犯罪。
  刑罚结构的变化也使得我们必须重新审视如何适用《刑法》第205与第206条这一问题。其中,需要讨论的是:第一,虚开增值税专用发票与专业发票后用于骗取税款的行为,如何处理?第二,伪造并出售伪造的增值税专用发票的行为,如何评价?
  关于第一个问题,以前因为对于虚开发票并骗取税款的行为规定了专门的法定刑(无期徒刑或者死刑),通常认为没有必要以虚开发票犯罪与逃税罪或者骗取出售退税罪数罪并罚,即定虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一罪即可。但是现在对于这种行为没有专门的规定,可能出现是否数罪并罚的对立性观点。笔者认为,虚开发票犯罪本身属于抽象危险犯,只有将虚开的发票用于骗取出口退税、抵扣税款时,才会使国家税款遭受现实的侵害。
  虚开发票相当于逃税罪、骗取出口退税罪的预备犯,{3}通常以实害犯进行评价即可,所以,行为人虚开发票后自己用之逃税或者骗取出口退税的,以逃税罪或者骗取出口退税罪定罪处罚即可。但虚开发票者未必逃税或者骗取出口退税。对此,理论上可以将为他人虚开发票的行为评价为逃税罪或者骗取出口退税罪的共犯,成立虚开发票犯罪的实行犯与逃税罪或者骗取出口退税罪的共犯的想象竞合犯,从一重处罚即可。由于虚开发票犯罪与逃税罪或者骗取出口退税罪成立犯罪的条件存在差异,不排除以虚开发票犯罪处罚比以逃税罪或者骗取出口退税罪处罚更重的可能。我们在罪数处理上,只需坚持不对虚开发票进而逃税或者骗取出口退税的行为进行重复评价即可,因为虚开发票进而逃税或骗取出口退税的行为,并没有侵害新的法益。正如对进行杀人准备活动进而实施杀人的行为,无须评价为杀人罪(既遂)与杀人罪(预备)两罪一样。{4}
  关于第二个问题,由于伪造增值税专用发票并出售伪造的增值税专用发票的行为并没有侵犯新的法益,而且均属于抽象危险犯,因而可以参照《刑法北京大学互联网法律中心》第171条第3款关于伪造货币并出售或者运输伪造货币的,依照伪造货币罪定罪从重处罚的规定,以伪造增值税专用发票罪从重处罚即可。
  二、虚开发票罪的增设
  《刑法修正案(八)》在第205条后增加一条作为第205条之一,规定:“虚开本法第205规定以外的其他发票,情节严重的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节特别严重的,处2年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处

  ······

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【参考文献】

{1}陈兴良:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第359页。

{2}邱兴隆:《刑罚理性评论—刑罚的正当性反思》,中国政法大学出版社1999年版,第143页。

{3}预备犯相当于一种抽象危险犯。

{4}德、日等国刑法中,杀人预备罪是单独的罪名。哎哟不错哦

{5}参见高憬宏:《刑法修正案(八)对发票犯罪的修改和补充》,载《人民法院报》2011年4月27日第6版。

{6}参见高憬宏:《刑法修正案(八)对发票犯罪的修改和补充》,载《人民法院报》2011年4月27日第6版。

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