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【期刊名称】 《中国法学》
缺席审判制度研究
【英文标题】 A Study on the System of Trial by Default
【作者】 陈桂明李仕春【作者单位】 中国政法大学
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 缺席审判 立法 完善
【期刊年份】 1998年【期号】 4
【页码】 99
【摘要】

缺席审判制度采用两种基本模式一方辩论判决主义与缺席判决主义。传统意义上的缺席判决主义在实现正义和诉讼经济方面有严重的缺陷,但经过适当的改造,可以发挥独特的作用;一方辩论判决主义能较好地弥补缺席判决主义的缺陷,但同时也存在许多不足。我国缺席审判制度有自己的特点,并存在缺陷:违背当事人地位平等原则;错误理解缺席的性质和缺席判决的制度功能;立法过粗,存在法律盲区。作者就此提出了完善我国缺席审判制度的具体构想:(1)兼采两种基本模式,发挥综合制度的优势。以一方辩论判决主义为基本原则,在特定情形下适用缺席判决主义和异议制度。(2)改造辩论原则为辩论主义,作为一方辩论判决主义的基础。(3)对缺席判决主义与异议制度适当分离,限制适用异议制度。(4)规范缺席审判程序,规定适用两种不同处理方式的范围和法律要件。

【全文】法宝引证码CLI.A.11691    
  
  在民事诉讼中,原被告双方为了维护自己的利益而避免由于缺席所遭受的不利后果,通常都会于言词辩论期日到庭。但由于“民事诉讼具有私法的性质,民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决和对诉讼标的有自由处分的权利”,[1]所以在诉讼过程中可能会发生当事人缺席的情形。“当事人不到庭之效果,法院对于未到场当事人究竟受胜诉之判决?或应受败诉之判决?或法院仍应斟酌已有诉讼资料就个案情形定之,亦即未到场之当事人非必受败诉判决?”[2]在不同的时代,不同的国家都对缺席作了不同的规定。我国《民事诉讼法》第129条至131条也对当事人一方缺席时应如何处理作了规定。笔者认为,我国缺席审判制度在理论上存在误区、法律规范上不够周全、可操作性弱,难以圆满实现其应有的价值,在实务中容易被法官或当事人误用和滥用。一个国家的缺席审判制度在一定程度上反映了该国的诉讼模式和诉讼价值取向,加强对我国的缺席审判制度的研究有其理论和实务价值。本文拟从比较法的角度检讨我国现行的缺席审判制度。
  一、缺席审判制度的立法比较与评析
  在通常意义上,缺席是指当事人在言词辩论期日不到场。但各国法律对缺席的具体界定是有分歧的。法国民事诉讼法把缺席区分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为。美国则把缺席分为被告从不到案或不对原告的起诉书作出答辩和被告曾经到案但不作成正式的答辩书或审理时不出庭两种情形。在英国,缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩,但在审理前审查日(Pretrial reviews)不到案。[3]德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。但在德国,未提出答辩书并不构成缺席,因为德国民事诉讼法认为除起诉状外,所有诉讼文件只是供准备言词辩论用。我国的缺席仅指当事人未到庭或中途退庭,而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。
  从历史上看,在古罗马“法律诉讼程序”(Ptr leyis actions)时期,诉讼由于是模仿仲裁契约,因而必须双方当事人出庭决定争点和选定审判人员。被告不出席,审判程序就不能成立。直到“非常诉讼程序”(lognitio extra ordinem)时期,随着诉讼的支点从当事人的活动朝着审判员的活动转移,缺席审判才得以完全成立。尤士丁尼安法典规定,法官只按出席一方当事人的证明作出缺席方败诉的判决,并创立了罗马法“缺席一方不得上诉(contumax nonappellat)之原则”。自近代以来,通过各国的立法实践,缺席审判形成了两种基本模式:缺席判决主义和一方辩论判决主义。[4]
  (一)两种缺席审判基本模式的立法比较
  缺席判决主义是指原告缺席时,拟制为原告放弃诉讼请求,法院判决驳回起诉;被告缺席时,拟制为被告自认原告主张的事实,根据原告的申请,法院作出缺席判决。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度,即缺席方在一定的期间提出异议申请,使缺席判决失去效力,诉讼恢复到缺席前的状态。1896年的法国民事诉讼法规定,被告缺席时,法官根据原告的请求,如果原告所主张的事实是正当的,而且能够认定其事实,就对被告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请,使其缺席判决失去效力。1877年的德国民事诉讼法采用承认性的争点决定,即当事人一方缺席,不管最初期日还是继续进行的期日缺席,均视为自认出席一方当事人所主张的事实,并以此为基础宣布其败诉。与此同时还规定,在两周之内若缺席一方当事人提出异议,就在同一审级内恢复辩论原状,重新进行审理。1926年日本民事诉讼法除规定原告缺席时并非驳回请求而是判决驳回起诉这一点不同之外,几乎完全仿效德国的作法。[5]
  一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时,由到庭的一方当事人进行辩论,法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础,依到庭一方当事人的申请作出判决。一方辩论判决主义为现代西方大多数国家所采用。德国于1924年修改民事诉讼法时规定,在言词辩论的期日当事人一方缺席时,出庭的人可以申请依现存记录为裁判代替申请缺席判决[6]。1926年日本民事诉讼法一律在当事人一方缺席时作出对席判决并以上诉对此进行争辩,不承认在同一审级中根据异议申请重新审理的具有技术性意义的缺席判决主义。该法第138条对一方辩论判决主义作了基本法律规定:“原告或被告在第一次应为口头辩论的期日里不到场或虽到场而不为本案的辩论时,可以将其所提出的诉状、答辩书或其它准备文书所记载的事项视为已作陈述,而命令出庭的对方当事人进行辩论。”[7]与德国相比,日本的态度非常坚决——完全摒弃了缺席判决主义,把一方辩论判决主义推到最初期日,即为了弥补完全没有辩论的状况,把缺席方所提出的准备书状视为陈述。
  (二)两种缺席审判基本模式的价值评析
  诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。传统意义上的缺席判决主义在实现程序正义和诉讼效率两方面是有缺陷的,而一方辩论判决主义的立法意图正是为了在一定程度上弥补前者的缺陷。
  在追求诉讼的程序正义方面,按照缺席判决主义,当被告缺席时,拟制为被告自认原告的诉讼主张,原告不战而胜。即使被告已在答辩状中陈述自己的抗辩事实和理由,且能够成立,法院也不予以斟酌,这就使缺席判决与诉讼公正相背。只有充分给予双方当事人同等地保护自己权利的诉讼手段和机会,尽可能地使判决建立在对立辩论的基础上,才能符合程序正义和实体正义的要求。一方辩论判决主义在当事人一方缺席的情况下,不得根据缺席的效果当然作出对缺席方不利的判决;缺席方在诉状或答辩书中所主张的事实,所记载的事项,被视为已作陈述,该陈述对法院有拘束力。可见,一方辩论判决主义强调在当事人的意志范围内发现真实,试图恢复辩论的对立性,以求得攻击和防御的最大平衡。因此,在这种意义上说,一方辩论判决主义使判决更接近公正,更符合现代诉讼理念。会让它误以为那是爱情
  在追求诉讼的经济效率方面,由于传统的缺席判决主义设立异议制度,使它难以实现简化诉讼的目的。按照异议制度,被告一旦提出异议,不管有无理由,诉讼都要恢复到缺席前的状态。如此往复,势必造成当事人消极行使诉讼权利,且常被被告所恶意利用,导致诉讼拖延。显然,由于异议制度的存在,缺席判决主义在实现诉讼经济的功能上显得步履维艰。由于一方辩论判决主义并不以哪一方缺席为由作出该方当然败诉的判决,所以这种判决不能以缺席障碍为由被推翻。[8]如果缺席方认为该判决在认定事实或适用法律上有错误,声明不服的,可按普通的上诉途径加以救济。一方辩论判决主义由于抛弃了异议制度,也就避免了因提起异议而致使诉讼迟延的弊端。
  但是,并不是所有的国家都采用日本的作法——完全抛弃缺席判决主义。德国、法国等国在保留缺席判决主义的基础上,加以改良。现行德国民事诉讼法允许当事人比较两种缺席审判的基本模式的个案优势和风险,来选择适用缺席判决主义的程序,还是适用依现存记录裁判的程序。1935年修改后的法国民事诉讼法将“如果当事人一方出庭之后,拒绝在规定期间内完成诉讼行为”或者“原告缺席时没有合法理由的”两种情况作出的判决均视为对席判决,自然不准提出异议。只有“在被告不出庭时,如果是终审裁决,并且没有发给本人传票,所做的判决”才为缺席判决[9]。同时对异议权还作了限制。德、法两国之所以保留缺度判决主义,是因为缺度判决主义可以经过适当的改造,发挥其独特的功能,而一方辩论判决主义也有其自身的局限性。
  首先,合理的缺席判决主义能保护当事人的诉讼权利。一方辩论判决主义没有完全落实对立辩论原则,法官掌握的信息、材料和证据是不完整的,因此所作出的判决可能会出现不符合实际的情形,而缺席方也有可能是出于“可谅解的过失”而缺席。在一方辩论判决主义下,缺席方只能以上诉来抗辩,被剥夺了其参加一审法院审理的审级利益。合理的异议制度一方面给予有正当理由而缺席的当事人以充分的防御权,保护其诉讼权利,另一方面通过恢复诉讼程序的完全对立辩论,实现实体正义。
  其次,缺席判决主义在一定的情形下能实现简化程序、诉讼经济的目的。由于缺席的原因很多,异议制度并非必然地导致诉讼迟延。在实务中,大多数缺席情形涉及支付金钱之债。债务人只感到付款有困难,对债务的存在并无加以否定的意图。与其支付律师费,并浪费时间和精力,他们宁可不到案,听凭法院作出缺席判决。在这种情形下,缺席判决主义完成了它真正的任务,这就是使债权人少花费用,并取得了执行名义;[10]使法院和法官的负担减轻,简化判决书,加速诉讼。日本民诉法尽管不采用缺席判决主义,但第140条“拟制自认”在实务中往往被视为缺席判决主义的条款。地方法院每年35—40%的诉讼案件以此方式结案。[11]一方辩论判决主义尽管避免了缺席方滥用异议权而使诉讼迟延的弊端,但不能起到简化程序的作用,操作一刀切,显得呆板欠灵活。
  再次,缺席判决主义填补了一方辩论判决主义难以触及的盲区。即便是把适用一方辩论判决主义的情形推至最初期日,但当一方当事人未到案且不提交答辩状的情形出现时,一方辩论判决主义对此显得无能为力。因为在一方不到场的情形下,无任何主张、事实可视为缺席方的陈述。在英国的“固定日期诉讼”(filed date action)和美国的诉讼中,如果被告既不到案又不答辩时,法院书记官或法官可以根据出席方当事人的申请作出缺席判决。[12]
  综上所述,一方辩论判决主义和缺席判决主义都有其各自的长处,在构架一国的缺席审判制度时都应予以充分的考虑。
  二、我国缺席审判制度的特点和缺陷
  我国《民事诉讼法》第129条规定:“原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。”第130条规定:“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”第131条规定:“人民法院裁定不准撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。
  (一)我国现行的缺席审判制度不采用缺席判决主义
  第一,对原告缺席的处理,我国的作法是“可以按撤诉处理”,而缺席判决主义的处理通常是拟制为原告放弃诉讼请求。两种不同的处理方法具有不同的法律后果。撤诉是指当事人放弃已经提起且已被法院受理的诉,以求停止审判,结束诉讼程序。就当事人对其已经提起的诉进行处分来说,撤诉是当事人的诉讼权利,撤诉的本身不是对实体权益的处分,原告撤诉后可以重新起诉。放弃诉讼请求则不同,它意味着当事人对自己实体权利的处分,正如有的学者所言,“放弃诉讼请求是当事人在法院受理案件后,放弃自己对被告提出的实体请求。它所指向的是实体问题,是当事人行使实体处分权的结果。放弃诉讼请求不会直接导致诉讼程序的结束,法院还有一个实体上的处理结论,处理一般以判决方式作出。”[13]
  第二,对被告缺席,我国民诉法规定“可以缺席判决”。按照我国民诉法的立法精神,人民法院审理案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。法院对于未到庭或在中途退庭的当事人已提出的答辩状和其它诉讼材料应认真审查,并充分考虑缺席一方的合法民事权益,使其不因缺席而受到不应有的影响。根据缺席判决主义,被告缺席的场合则被看作是被告对原告主张的事实的承认,不需要原告对主张的事实举证,被告在出庭前关于案件事实的陈述,不会作为裁判的依据。因此,法院所作的缺席判决是否以当事人的缺席为转移,是否考虑被告所提出的诉讼资料,是我国缺席审判制度与缺席判决主义的根本区别。
  第三,我国对缺席判决不设立异议制度,缺席判决的效力同于对席判决。适用普通程序审理的民事经济纠纷案件,实行两审终审制。人民法院作出的缺席判决,诉讼双方包括原审缺席方都有权声明不服,而向上一级法院提起上诉。根据传统的缺席判决主义,缺席的当事人可以在一定的期间内提出异议,其法律后果是一旦向法院提出合法的异议申请,诉讼就要恢复到缺席前的状态,从而使缺席方达到否定判决的目的。[14]
  (二)我国缺席审判制度有别于一方辩论判决主义
  从表面上看,我国的缺席审判制度也以发现真实为目标,充分考虑缺席方在出庭前提出的答辨状和陈述的事实,判决的结果不以缺席为基础,同时不设立异议制度。但在本质上,与一方辩论判决主义相差甚远。
  第一,由于两者的基础不同,导致具体的处理方式不一致。我国的缺席审判制度建立在职权主义诉讼模式之上,而一方辩论判决主义是以辩论主义为核心的当事人主义诉讼模式为基础。在我国,不仅被告在出庭前或者退庭前提出的事实应作为法院判案时所考虑的因素,而且被告没有陈述但经人民法院调查所了解的事实也同样为法院判案的根据。也就是说,判决所依据的证据并不受当事人的主张限制。因此,在我国的缺席审理程序中,“缺席的消极影

  ······

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