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【期刊名称】 《法学评论》
论美国反托拉斯法“模糊性”的三大表现
【副标题】 从微软垄断案说起
【英文标题】 “Vagueness”of U.S.Antitrust Law:Analysis of Microsoft Case
【作者】 王天习【作者单位】 武汉大学
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 反托拉斯法 模糊性 本身违法 合理分析 行为主义 结构主义 效果原则 利益平衡 交替运用
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 106
【摘要】 美国反托拉斯法具有鲜明的“模糊性”特征,这突出表现在本身违法和合理分析、结构主义和行为主义、纯粹效果和利益平衡这三对原则的确立及交替运用上。本文透过一系列著名案例,对模糊性的这三个具体表现进行了深刻剖析,进而指出一个多世纪以来,美国反托拉斯法一直扮演着“变色龙”的角色,它是如此的模糊不清、变幻不定,以致于谁也无法看清它的本来面目。长达十年的微软垄断案在全球引起的巨大争议,就是这种模糊性的效应。因此,我们要透过这种效应深入研究美国反托拉斯法的模糊性,并把它与世界各国反垄断法的模糊度进行比较,从中吸取其精华,剔除其糟粕。作者认为一部法既不能过于明晰,也不能过于模糊,主张在综合考虑各种因素的基础上,确定我国反垄断法恰当的模糊度。千万不能制定一部极度模糊的反垄断法。
【全文】法宝引证码CLI.A.124128    
  引言
  长达十年的微软垄断案在全球引起了巨大的争议,导致这种争议的根源就是美国反托拉斯法的模糊性。对于该案,从律师到学者,从官员到百姓,从竞争者到消费者,从当事人到审判官,人们褒贬不一,看法各异。前年,哥伦比亚地方上诉法院曾为微软公司大开“顺利通行”的绿灯,而去年,联邦地区法院却给其亮出了“一分为二”的黄牌!面对这种戏剧性的变化,人们指责“美国的反托拉斯法有点乱来!”。此后,微软公司企望得到上诉法院的再度庇护,而地方法官杰克逊却依法绕道将该案直呈给了最高法院。[1]可以这么说,如果没有美国反托拉斯法的“模糊性”特征,该案就绝对不会引发赞成和反对两派呼声,微软公司也想必早已成为人人喊打的过街老鼠而被乱棒处死,根本不可能赢得那么多人的声援和庇护而苟延残喘至今,哪里还有丝毫活存的希望?
  众所周知,美国反托拉斯法由《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等成文法及其判例法所构成。我们只要对之略加研究,就不难发现其“模糊性”特征。这里所谓“模糊性”,是指反托拉斯成文法的概括性、抽象性,以及其判例法的蒙昧性、可塑性。这种“模糊性”必然外化为美国反托拉斯法的自相矛盾和价值冲突,导致一个相同或类似的案件,往往在不同的时期或不同的法官手中,采取截然不同的认定标准,出现针锋相对的判决结果。这种状况从1890年美国的《谢尔曼法》问世以来,一直持续到今天。微软垄断案在全球引起的巨大争议,就是上述“模糊性”的效应。
  美国反托拉斯成文法追求立法语言的简洁和法律条文的简短,一部《谢尔曼法》总共才八条。这种弹性条款使得划分合法与违法之间的边界模糊不清,给法院判案留下了极大的自由裁量权。在反托拉斯法判例中,法官们对含糊的《谢尔曼法》作出了一系列司法解释,创立了本身违法和合理分析、结构主义和行为主义、纯粹效果和利益平衡三对原则。它们的创立旨在澄清《谢尔曼法》的模糊面。可是事与愿违、适得其反,它们恰恰从一个侧面印证了这种模糊性。换句话说,美国反托拉斯法的“模糊性”,就主要表现在这三对原则及其交替运用上。为什么呢?因为这三对原则及其交替运用正是谢尔曼法概括性、抽象性的产物,正是其判例法蒙昧性、可塑性的体现,也正是该法矛盾性和价值冲突性的外在表现。下面就让我们在考察美国反托拉斯法著名案例的基础上,深入剖析上述三对原则及其交替运用是如何凸现美国反托拉斯法“模糊性”的,从而为文章结语部分的立论和观点奠定坚固的基石。
  一、本身违法原则与合理原则的确立及交替运用
  《谢尔曼法》第一条规定:“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋,用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业,是非法的;任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪……”。这种高度概括的法条,是否意味着任何限制贸易、商业的协议或联合,都囊括在非法之列而无任何例外呢?围绕这一条,人们作出了截然不同的两种解释,进而创立了相辅相成的两大原则:本身违法原则与合理原则。
  (一)第一种解释与本身违法原则
  1.本身违法原则的萌芽
  1897年的“美国诉全密苏里运价协会案”,是依据《谢尔曼法》第一条审理的一个早期案例。经过审理,最高法院最后以5:3推翻了初审法院和巡回上诉法院对被告的有利判决。以佩卡姆为代表的多数法官认为,密苏里河西岸的八个铁路公司组成一个协会,为所有铁路公司制定所谓“合理的”运价,这并不能逃出《谢尔曼法》第一条的规制,因为该条毫无例外地谴责任何限制贸易的协议、联合或合谋。因此,完全不必按被告的抗辩和两下级法院的观点,来运用普通法惯例决定统一定价行为是合理还是不合理,是合法还是不合法。一切限制贸易或商业的行为都是非法的。[2]
  由此可见,对于该案,不仅最高法院同两下级法院发生了分歧和对立,而且就连最高法院内部也存在5:3的僵持和对峙。在这里,美国反托拉斯法的内在矛盾和价值冲突初见端倪。
  2.本身违法原则的确立
  佩卡姆对《谢尔曼法》第一条的解释,只是本身违法原则的萌芽。该原则的正式确立,则以“索科内——维科姆案”为标志。该案中,作为被告的众多石油公司相互协议购买一些小炼油厂生产的“过剩”汽油,目的是将其暂时贮存起来,以避免因这些过剩汽油的批发销售,而使汽油的批发价停留在一个极低而不合理的价格水平上。被告的行为影响了价格水平,但被告并没有固定价格。初审法院不管联合行为导致的价格水平是否合理这一事实,认定被告因共同一致的行为导致价格水平提高是非法的。最高法院支持了初审法院的观点,并声称协议破坏价格是“本身违法行为”,因此,下述抗辩无足轻重:(1)市场上仍存在竞争;(2)被告没有固定价格;(3)被告用来固定价格结构的方法是间接的;(4)被告协议的目的是防止“过分的”或“毁灭性的”竞争。最高法院认为,“有些协议或作法由于它们本身危害竞争以及对该危害无法弥补,肯定意味着是不合理的,因而是非法的,无需详细调查该类协议造成的确切损害或对其适用作出辩解。”“国会没有允许以毁灭性竞争和竞争邪恶为借口,来作为合谋固定价格的抗辩,更不允许以真实或虚构的滥用竞争,来证明联合的成员具有良好的意图。……按照谢尔曼法,联合起来的目的和效果如果是提高、降低、固定、限定、或稳定州际贸易物的价格,就属本身违法行为。”[3]上述司法解释,可视为本身违法原则的权威定义。
  3.两个含糊不清的问题
  介绍至此,笔者发现了两个含混不清的问题:
  (1)《谢尔曼法》第一条的适用范围到底有多大?对此,“全密苏里运价协会案”与“索科内——维科姆案”作了宽窄不同的界定。从前一案中可知,按照佩卡姆法官的观点,在任何限制贸易或商业的行为中,不存在什么合理与不合理、合法与不合法之分,统统都是《谢尔曼法》所禁止的。也就是说,完全排除了对一切限制竞争行为进行合理分析的可能性。可见,第一条的适用范围是无所不包。然而在后一案中,按照最高法院的观点,只是“有些协议或作法”因本身对竞争的危害及其后果无法补救,才是“不合理的”、“非法的”。言外之意是,其他可以补救其危害的限制竞争协议或作法,当然就不一定“不合理”和“非法”了。由此可以推定,第一条的适用范围并非包揽无遗。
  两种不同的说法不正是《谢尔曼法》概括性和抽象性的衍生物吗?
  (2)本身违法原则的规制对象究竟有哪些?对此,“索科内——维科姆案”和其后不久的“北太平洋铁路案”也作了数目不同的列举。
  最高法院在前案中认为,任何目的在于或效果导致提价、降价、限价以及固定价格的协议都属本身违法行为。可在后案中,它却将本身违法原则的规制对象修改和补充为:(1)价格固定协议;(2)联合抵制协议;(3)搭售协议;(4)划分市场协议。[4]值得注意的是,仅就价格协议而言,后案只提到了价格固定协议,而没有包括前案涉及的提价、降价和限价协议。就此而言,可以说后案缩小了前案中本身违法原则的规制对象。换言之,那些降价、提价和限价协议可以不受本身违法原则的调整。这就意味着前案中被告提出的“没有固定协议、只是导致提价”等抗辩具有一定的合理性。所以,最高法院的这一修正,无异于以后案推翻前案。
  至此,反托拉斯判例法的蒙昧性和可塑性不是一目了然了吗?
  以上两点表明,本身违法原则(判例法)同谢尔曼法(成文法)一样,自身就具有模糊性。虽然它的相对刚性给法官断案提供了极大的便利,但这种刚性却具有两个明显的缺陷:一是它将适用范围仅限定为前述几种协议,致使其他限制竞争的大量协议逃出谢尔曼法的规制;二是受其规制的几种协议并非一定都违法,它却一同治罪。也就是说,它使“逃避法律规制”和“枉受法律制裁”这两种现象都无法避免,使得划分合法与违法的界线模糊不清。为了矫正本身违法原则刚性的准芯,一种富有弹性的合理原则应运而生,这就是对《谢尔曼法》第一条进行第二种解释的产物。
  (二)第二种解释与合理原则
  1.合理原则的萌芽
  早在“美国诉联合交通协会案”中,就萌发了合理原则的胚芽。虽然该案案情和处理结果与“密苏里运价协会案”基本类似,但法院却对《谢尔曼法》第一条作出了与佩卡姆不同的另一种解释。法院认为,那些仅具有间接和偶然效果的协议,有别于那些直接地和立即地减少竞争的协议,应区别对待。诸如卖主不与其买主竞争的契约,由于没有限制相关市场上的竞争,因而本身具有合理性。以怀特为代表的法官甚至认为,即使是重大的限制竞争行为,也不一定违反谢尔曼法第一条,如果该行为是为了达到或取得某种其他的社会目的,而且这种社会目的与对竞争造成的损害相抵销甚或超过了对竞争的损害。[5]他这一观点被法院认为过于偏激而没被采纳,但在以后的“标准石油公司案”中却占据主导地位,并被他加以系统发挥,使合理原则得以正式确立。
  2.合理原则的确立
  在“新泽西标准石油公司案”中,被告通过对数以百计的公司、企业的兼并,垄断了美国21个州的石油市场。1906年11月15日,美国联邦政府以违反谢尔曼法第二条为由正式起诉标准石油公司。1911年5月15日,最高法院维持了初审判决,令被告分解为几个公司。在对该案的审理中,怀特重申了与“密苏里运价协会案”中佩卡姆针锋相对的观点,认为普通法上的合理原则,是判断某一特定案件中行为合法与否的标准。在普通法上,禁止垄断的原因是它“不合理地”限制了契约自由,违反了公共利益。因此,违反谢尔曼法的行为也只能是那些“不合理地”限制贸易或竞争的行为,即那些结果导致垄断或意图形成垄断的行为。因此,下列两点值得考虑:1.善意竞争目的产生的利益;2.反竞争效果。如果善意竞争目的产生的利益超过了反竞争效果,那么,该协议就可认定为合理地限制贸易,按照谢尔曼法第一条,它就是合法的。反之,该协议就是不合理地限制了贸易,因而是非法的。基于这种“合理原则”的分析,大法官怀特断言:被告取得的许多企业及其进行的许多兼并,在没有补偿的情况下应认定为不是按正常的工业发展途径,而是以新的联合方式来操纵汽油工业的一种意图,其目的在于排斥其他公司进入市场,以联合的方式对州际商业渠道内汽油产品的流通,永远实施集中控制。[6]
  3.合理原则的模糊性
  合理原则创立的本意是弥补本身违法原则的不足,使案件的判决更趋合理。然而,大量的案例表明,这一目的并没达到。事实上,合理原则自问世以来,就一直备受责难。甚至有学者认为,运用合理原则审判的案件没有一件是完全合理的。[7]就拿标准石油公司案来说,多少年来,许多人一直大惑不解,对法院判决提出质疑。因为统计资料表明,当时相关市场上尚有100多家企业同时并存,在激烈的竞争中,标准石油公司的市场份额呈现下降趋势。另外,产品质量提高,生产成本降低、汽油价格下降。这怎能说被告“损害了公众的利益”呢?又怎能说被告“限制了私人的权利”呢?如果说被告伤害了弱小竞争者,那么,它却同时普惠于广大的消费者。这难道不是“竞争利益大于反竞争效果”吗?难怪有人批评道:“反托拉斯法的合理原则是保护竞争者,而非保护消费者。”“只要不伤害竞争者,对消费者的不公正也可认为是合理的。”[8]
  可见,合理原则的弹性使得它的适用范围可宽可窄,适用标准可严可松。受其规制的对象既可以是极为抽象的“不合理的”、“对公众有害的”、“压制或毁灭竞争的”行为,也可以是较为具体的“结果导致垄断或意图形成垄断的行为”,还可以是把握不准的“反竞争效果大于竞争利益的行为”。凡此种种,均因不同的案件、不同的时代和不同的法官而变幻不定。这既是该原则的最大优点,也是它的致命缺陷。正与误、是与非、合法与违法、合理与不合理的界线,在这盏忽明忽暗、闪烁不已的舞灯之下,变得时而清晰而又时而模糊。
  (三)两种原则的交替运用
  本身违法原则和合理原则一刚一柔,各有利弊。因此,法官们在反托拉斯法案件的审判中,时而运用本身违法原则,时而又运用合理原则,希望通过两者的交替运用,达到刚柔相济的目的,从而使反托拉斯法的模糊区域变得明晰起来,但这种努力也往往适得其反。
  对于本身违法原则的适用范围,最高法院虽然以列举方式作了界定,但也曾以概括方式作过规定,即:“总的说来,凡是对商业或贸易产生直接或间接影响的协调一致的行为,或销售者为取得垄断或支配地位的控制贸易行为,都属本身违法范畴。”[9]但问题是,这个范畴到底有多大仍模糊不清。
  也许是概括式使得其适用范围相对模糊,而列举式使得其适用范围相对清晰之故,法院最后偏向了后者。这种偏好导致本身违法原则形同虚设。事实上,随着卡特尔形式的不断翻新,以及规避法律手段的日益高明,在反托拉斯法实施的漫长岁月中,除“蒂姆肯案”、“美国绒出口协会案”、“北太平洋铁路公司案”和“爱迪斯通管道钢铁公司案”等少数案件外,构成本身违法行为的案件并不太多。大量的垄断案件是通过合理分析的方法审结的。
  虽然“本身违法原则”规制的协议排斥“合理原则”的介入,但两条原则的适用范围并无泾渭分明的界线。事实上,本身违法原则已被后来的合理原则所包含、所覆盖,只是它省略了一道复杂的分析程序而已,因为创设合理原则的初衷在于通过豁免少数限制性协议之后,将其他所有的限制竞争行为统统归入谢尔曼法第一条指控的非法垄断行为之类,亦即纳入本身违法原则之列。所以,“合理原则是谢尔曼法第一条适用于一切协议的一种变相说法”,[10]或者说,合理原则不过是本身违法原则的一个变种罢了。然而,合理原则的可塑性却改变了创立该原则的初衷,致使大量的垄断案件逃脱了谢尔曼法第一条的制裁。以著名的“美国国际商用机器公司案”为例,由于该原则规定了过于复杂的程序,要求对企业意图和行为后果作大量的调查,而企业又往往不予配合,故意设置障碍。因此,该案历时19年之久,最后却以无罪宣判而告终。此外,受到合理原则庇护的还有“E—柯达公司案”和“国际收割机公司案”等等。对此,西方学者尼勒批评说:“合理原则象征着放弃对垄断的打击”,萨缪尔森指责道:“合理原则几乎使反托拉斯法政策毫无结果。”[11]
  毋庸赘述,我们至此完全可以得出这样一个结论:本身违法原则也罢,合理原则也罢,抑或是二者的交替运用也好,都不仅没能改变、反而更加印证了“美国反托拉斯法具有模糊性”这样一个铁的事实。
  二、结构主义与行为主义原则的确立及交替运用
  美国反托拉斯法的规制对象为“垄断”,但“垄断”是一个极其含糊的抽象概念。我们从反托拉斯成文法规中根本找不到该词的立法界定,也不能从有关司法判例中获取任何确切的定义。在学理上,“垄断”一词,既可理解为一种具有优势地位的市场结构状态,又可理解为一种故意滥用优势地位的积极行为。这就为法官判案留下了自由裁量的空间。一百多年来,法官们时而运用行为标准,时而运用结构标准,时而又运用双重标准。
  (一)行为主义的运用
  美国法院在早期的反托拉斯法实践中,是倾向于采用行为主义标准认定“垄断”的。1920年的“美国钢铁公司案”是这方面具有代表性的一个案例。该公司成立于1901年4月1日,是大型企业的代表。它通过1901年以来的一系列合并,在被控犯罪时已控制了该产业大约44%的钢铁铸块生产能力,并占有大约66%的钢铁产量的市场份额。1911年,政府指控该公司非法垄断钢铁市场,要求解散这家企业。法官Buffington在审理中将注意力集中在1901年至1911年间市场份额的变化上,发现虽然从绝对量上市场份额提高了约40%,但相对市场份额却平均减少了约五个百分点,同时与之抗衡的厂家不下80家。据此,他认为,被告“无疑具有相当大的规模”,但它“并未滥用它拥有的权力或优势”,“法律并不仅仅因为规模或存在尚未发挥的支配力而认为该企业违法”。[12]最后,被告被宣告无罪。这一判决为1920年到1945年间反托拉斯法案件的审判确立了一个行为主义标

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