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【期刊名称】 《法学评论》
对发展中国家参与GATT/WTO争端解决活动的法律分析
【英文标题】 A Legal Analysis of the Developing Countries'Access to the GATT/WTO Disputes Settlement Activities
【作者】 黄志雄【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 国际商法
【中文关键词】 发展中国家 争端解决机制 规则取向 实质正义 WTO/GATT
【期刊年份】 2001年【期号】 6
【页码】 87
【摘要】

如何使发展中国家有效地利用WTO争端解决机制,是该机制面临的突出问题之一。本文扼要回顾了GATT/WTO争端解决机制演进历程中的“实力取向”与“规则取向”问题,进而从法律和实证角度对发展中国家参与GATT/WTO争端解决机制的基本情况和主要障碍进行了分析,并结合目前WTO对其争端解决规则与程序的审查,探讨了有关问题的解决途径。文章最后指出,WTO争端解决机制应致力于维护发展中国家在多边贸易体制内权利义务的平衡,为弱小国家提供真正平等的竞技舞台,实现从“形式正义”到“实质正义”的飞跃。

【全文】法宝引证码CLI.A.124068    
  尽管在过去半个多世纪中,GATT/WTO争端解决机制为整个多边贸易体制的良好运作提供了有力保障,但如何使发展中国家有效地参与和利用该机制,却一直是影响其作用充分发挥的最为突出的问题。本文拟从法律和实证角度对发展中国家参与WTO争端解决活动的主要问题加以分析,并探讨其应有的解决途径。
  一、GATT/WTO争端解决机制的演进:
  “实力取向”与“规则取向”之争在国际法上,一般把非武力的和平解决国际争端的方法分为“政治(外交)方法”(如谈判、协商、斡旋、调停等)和“法律方法”(主要是仲裁和司法解决)。[1]前者具有程序的灵活性、当事方对争端的控制、可以自由接受或拒绝所提议的解决办法等特点,但其结果受当事各方政治实力对比影响较大,并且会对法律规则及其统一和多边解释产生弱化效应,因而基本上是一种“实力取向”(power—oriented)的方法;后者的使用,则往往是因为当事方希望获得符合其相互同意的长期义务和利益并具有约束力的裁决,也希望避免以政治方法解决争端所具有的风险,这可称为“规则取向”(rule—oriented)的方法。[2]
  在关贸总协定多边贸易体制诞生之初,围绕其争端解决机制的政策目标,就一直存在着争论:该机制的宗旨或主要作用究竟是通过和解、“模糊处理”(obfuscation)乃至以实力相威胁来解决有关争端,还是促进某些长期目标——例如为整个多边贸易体制提供更大的稳定性和可预见性?换言之,该机制的运作到底应该是“实力取向”还是“规则取向”?[3]从GATT最初的筹备工作和相关条款的规定来看,人们可以从不同角度或根据不同的条约解释方法对此作出迥异的回答。[4]不过,在随后的争端解决实践中,GATT缔约方全体逐渐背离原来的“实证主义”(pragmaticalism)风格,通过对有关争端解决规则不断编纂并使之“法律化”(legalization),使其“规则取向”的因素渐趋增多。[5]
  第一,GATT缔约方全体在履行第23条第2款赋予它“对于提交给它的任何事项应立即调查”的义务的实践中,逐渐用“专家小组”(panel)程序取代原来的“工作组”(working party)程序。专家小组是由3或5名独立专家组成,工作组则由任何与争端事项有关的缔约方(包括争端当事方)代表组成,政治考虑的色彩要浓得多。这一发展,是从重在谈判的多边外交向公正地查明事实真相和对法律作出最佳解释的“公断”或“司法”程序的重要转变。
  第二,在GATT争端解决实践中,对于“违法之诉”和“非违法之诉”等概念予以重视,并将后者限定于可以从互惠的关税约束中合理期望的竞争性利益由于无法预见的产品补贴而遭到“丧失或损害”的情况。
  第三,GATT于1983年成立了一个法律事务办公室,其成员从80年代中期起经常参加专家小组报告的起草,从而大大提高了专家小组报告中的法律专业知识、质量、可靠性并增进了对报告的信心。
  第四,GATT争端解决活动中形成的一些惯例,如把以往GATT的案例法当作一种“先例”、承认当事方有“设立专家小组的权利”、专家小组在80年代中期以后经常使用解释条约的习惯方法、更多地聘请法律工作者为专家小组成员等,有力地推动了对GATT“外交官的法哲学”(diplomat’s jurisprudence)的不断法律化和对专家小组程序的“非政治化”。[6]
  第五,缔约方全体还陆续通过了一系列决定和谅解,如1958年11月10日通过的《关于第22条中影响某些缔约方利益的程序的决定》、1966年4月5日通过的关于发展中国家投诉的特别程序、1979年11月28日通过的《关于通知、协商、争端解决与监督的谅解》及1982年11月29日通过的对该谅解进行补充的决定、1984年11月30日通过的关于争端解决程序的决定、1989年4月12日通过的进一步修订与扩充1979年谅解的决定等。这些文件不仅使GATT争端解决规则、程序和习惯做法逐渐系统化、成文化,其实质内容也不断得到改进。
  经过乌拉圭回合谈判达成的《争端解决规则与程序谅解》(以下依其英文简称为DSU),在很多方面使GATT/WTO争端解决制度的法律方法继续得到强化。首先,DSU规定专家小组的设立以及专家小组和上诉机构报告的通过都是以“倒协商一致”(negative consensus)程序作出决定,从而使之具有“准自动通过”或“准强制管辖”的性质;其次,DSU中第一次规定了由一个常设上诉机构对“专家小组报告中的法律问题和专家小组所作法律解释”的“上诉审查”程序(第17条),这一程序具有十分鲜明的法律色彩;再次,DSU对专家小组工作程序中的不同阶段规定了较为严格的时间限制。另外,DSU还引入多种不同性质的仲裁方法,并明文规定应“依照解释国际公法的惯例”澄清各适用协定的现有规定(第3.2条)。
  DSU的上述改革,使之在解决国际贸易争端时具有更大的自动性、权威性和一致性,而这些目标正是国际法学界所努力追求的。[7]DSU第3.5条明确指出:“对于根据适用协定的协商和争端解决规定正式提出的事项的所有解决办法,包括仲裁裁决,均应与这些协定相一致,且不得使任何成员根据这些协定获得的利益丧失或减损,也不得妨碍这些适用协定任何目标的实现。”这一规定,从根本上确立了WTO法对因此,尽管DSU并未完全放弃GATT政治方法和法律方法“两条腿走路”的争端解决传统,甚至强调“争端当事方相互接受且与各适用协定相一致的解决办法无疑是首选办法”(第3.7条),但其重心在向“规则取向”的争端解决方法倾斜。有的学者甚至认为,这是人类解决国际贸易争端进程中法律战胜政治的一个重大历史事件。[8]
  二、发展中国家使用GATT/WTO争端解决机制的基本情况卧槽不见了
  20世纪50年代,印度、巴基斯坦、古巴等发展中国家曾积极使用GATT的争端解决机制来谋求维护本国经贸利益。1961年,乌拉圭依据GATT第23条投诉15个发达国家,其中列出了这些国家实施的576项贸易限制措施。[9]这次大规模的投诉未能使有关贸易壁垒有效地得到削减,但该案所涉及的“违法之诉”(violation complaints)、“违反义务”(breach of obligations)等重要概念开始引起人们的重视,并逐渐形成了相应的争端解决程序。正是在这一案件基础上,“表面证据确凿的损害或丧失”(prima facie nullification or impairment)的概念经1979年谅解的附件正式确认,对GATT争端解决实践产生了深远的影响。另一方面,发展中国家逐渐认识到,由于自身谈判实力较弱,应当使GATT争端解决程序在发展中国家作为投诉方的争端中得到强化。1965年,巴西和乌拉圭曾在一项议案中提出改善发展中国家谈判地位的三项措施:第一,援用GATT第23条的发展中国家有权选择采用除授权中止减让外的其他措施;第二,如被指控措施经确认已对发展中国家贸易和经济前景造成有害影响且无法消除该措施或无法对发展中国家进行适当商业方面的补救,则应采用金钱赔偿;第三,如一发达国家维持违反总协定的措施对一发展中国家进口能力造成损害,在该争端提交总协定审查期间,该发达国家在规定时间内未执行总协定缔约方全体的建议,则缔约方全体应考虑采取执行其建议的任何集体行动。由于遭到发达国家反对,该议案未能获得通过。[10]
  上述挫折,使发展中国家认为很难利用GATT争端解决机制实现其预期目标,并逐渐对该机制失去兴趣。事实上,在GATT存在的48年中,发展中国家利用其争端解决机制的实例甚少。在1995年统计的GATT争端解决机制处理的大约238件纠纷中,发展中国家诉发达国家的仅41起,占总数的17.2%;发达国家诉发展中国家的17起,占总数的7.1%;发展中国家互诉的仅3起,占1.3%。上述数字,与发展中国家在关贸总协定中占缔约国总数近4/5的比例形成强烈的反差。[11]
  乌拉圭回合谈判期间,强化包括争端解决机制在内的多边贸易体制是发展中国家积极参与和推动的一个谈判议题。巴西等国在谈判前期再次要求向发展中国家提供更加优惠的待遇和“更高水平的公正”。[12]虽然该议案仍未被接受,但最后通过的DSU在多个条款中涉及了对发展中国家的“特殊和差别待遇”(special and differential treatment),如第3.12条(关于依据GATT缔约方全体1966年4月5日决定的例外程序)、第4.10条(关于协商)、第8.10条(关于专家小组的组成)、第10.10条(关于时间的延长)、第21.2条(关于执行)、第21.7条(关于执行)、第21.8条(关于执行)、第24条(关于最不发达国家成员的特殊程序)、第27.2条(关于秘书处的职责)等。经过强化的新的争端解决机制,被认为将是使发展中国家免于遭受发达国家双边压力的强有力工具。[13]
  根据WTO秘书处公布的资料,从1995年1月1日到2001年7月13日,发展中国家依据DSU提出的投诉共有63起,[14]已超过它们在GATT存在的48年中提出的投诉的总和。这其中,不乏多起中小国家投诉美国、欧共体等主要贸易大国并胜诉的争端。DSB受理的第一起投诉——巴西、委内瑞拉与美国关于汽油标准的纠纷,就是由两个发展中国家提出并最终获胜。对此,大多数学者认为,发展中国家使用新的争端解决机制次数显著增多,表明它们对该机制的信心相应地增强了。[15]
  笔者认为,虽然WTO争端解决机制在GATT多年实践的基础上有了诸多重大改进,但对于发展中国家而言,其实际意义不可过于高估。考虑到WTO争端解决机制所受理的争端总数呈“爆炸式增长”[16]和发展中国家在WTO内成员数量进一步增加的背景,发展中国家的主动投诉占总投诉量的比例(约26.9%)较之GATT时期(约18.5%)实际上变化不大。发展中国家利用WTO争端解决机制的的绝对数量虽然明显增多,但作为投诉方使用过该机制的发展中国家总数迄今不足30个,最不发达国家则至今与在该机制中起诉或应诉的记录无缘。
  事实上,经过几年来的实践,很多发展中国家在DSU生效之初对其抱有的乐观情绪如今已大为减少。它们日益认识到:尽管DSU被称为乌拉圭回合多边贸易谈判最重要的成就之一,但从发展中国家的角度来看,仍然存在着一些不容忽视的问题,这些问题已成为制约发展中国家积极有效地参与WTO争端解决活动的主要障碍。[17]
  三、发展中国家面临的主要问题和障碍
  根据1993年12月15日贸易谈判委员会通过的《关于适用和审查争端解决规则与程序谅解的决定》,在《建立WTO协定》生效后4年内(即1998年底之前),WTO部长会议应完成对世界贸易组织争端解决规则和程序的全面审查,并在审查结束后的第一次会议上就是否继续、修改、或终止DSU作出决定。[18]WTO成员普遍对这次审查予以高度重视,纷纷单独或联合提出反映本国态度和立场的专题报告或建议案。在这些文件中,如何保障发展中国家有效参与WTO争端解决活动正是各国所关注的焦点问题之一。[19]
  对于发展中国家在参与WTO争端解决活动时面临的主要问题和障碍,可以从以下几个方面加以分析:
  (一)DSU中一些表面上平等适用于所有国家的程序或规则,在实践中会对相对弱小的发展中国家产生不利甚至是“歧视性”的效果。
  ——冗长的期限。根据DSU规定的各项时间,有关国家大约要在争端解决程序正式启动的28个月终的救济办法。而且,争端解决程序的启动通常是在受影响国家第一次通知可能的争端当事方的几个月之后。当最终的救济手段(如撤销被投诉的措施、补偿或报复)得以落实时,旷日持久的延误往往已使有关国家的出口受到实质性的影响。这一问题对发展中国家尤为突出,因为这些国家大多贸易实力弱小,而且出口高度依赖单一产品。由于被投诉的措施可以在得到纠正前存在两年以上,其负面作用已足以给发展中国家的经济造成无可挽回的损害。
  ——有限的补偿。DSU第3.7条规定:如争端当事方不能达成相互接受的解决办法,则“争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施”;提供补偿的办法“只能在立即撤销措施不可行时方可采取,且应作为在撤销与适用协定不一致的措施前采取的临时措施”;最后手段才是经授权对另一成员终止减让或其他义务。[20]
  因此,即使违法国迅速撤销了被投诉的措施,受影响一方也只能从有关措施被撤销后取得救济。对于从通知争端之产生到影响进出口的措施被撤销的较长时间内,并没有对受害国的任何补偿。同样,这一点对发展中国家的影响也尤为明显,因为这些国家没有足够的经济实力来化解被投诉的措施在其“合法”存在期间所带来的负面效应。
  ——报复方面的弱点。如果被投诉国家没有撤销经DSB认定为“不可接受”(inadmissible)的措施,受影响的国家可以采取与其所遭受损失相当的报复措施,即中止在WTO协议框架内给予被投诉国的减让。但是,任何贸易报复本身都含有经济成本,弱小国家往往希望避免这一点。从政治经济学角度分析,发展中国家总体上在政治、经济、军事等方面对发达国家的依赖性也要大得多。因此,对于那些经济实力弱小的发展中国家来说,报复很难说是一种可行的选择手段,当报复对象是一个重要的贸易大国时尤其如此。这一问题,在美欧“香蕉案”中即已暴露无遗:该案所有的共同投诉方都是发展中国家,尽管它们对欧共体在执行DSB建议时一再拖延的做法

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