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【期刊名称】 《法学评论》
正当防卫制度的再思考
【副标题】 从刑法第20条第3款切入【英文标题】 Re—thinking Justifiable Defense Rule
【作者】 杨宗辉郭泽强【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 正当防卫 刑法解释 宏观 微观
【期刊年份】 2001年【期号】 4
【页码】 117
【摘要】

97年刑法第20条第3款的确立赋予了正当防卫制度以崭新的内容。本文从刑法解释学角度探讨了第20条第3款的性质与地位,在此基础上,分别从宏观方面对正当防卫制度与整个刑法典的协调问题以及微观方面即正当防卫制度的内部结构问题进行了研究,并在微观层面提出了完善正当防卫体系的新设想。

【全文】法宝引证码CLI.A.124097    
  
  正当防卫作为一种重要的制度在新刑法中体现了不同于79年刑法的规范模式,尤其是97年刑法典第20条第3款(以下简称第3款)针对严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫权的确立,赋予了正当防卫制度崭新的内容。然而,针对第3款的性质问题乃至第3款在整个正当防卫制度中的地位问题,学界仍然认识不一,这也在一定程度上影响了新刑法正当防卫制度的实际适用效果。因而,正确揭示正当防卫制度尤其是第3款的意义恐怕是学界亟待解决的问题之一。
  一、第20条第3款的性质与地位的界定
  审视新刑法中的正当防卫制度有赖于对第3款意义的正确理解。在某种程度上,对于第3款性质与地位的正确揭示,可能是全面思考正当防卫制度的前提和基础。以下拟从刑法解释学角度对第3款的条文规定进行研析。一般认为:“社会现实的丰富性和法律语言的有限性之间所存在的难以逾越的鸿沟,决定了任何一部法典不可能穷尽具体的事实情境”,[1]也决定了刑法感觉黑人都特别团结用语只能是概括的原则的,由此也决定了刑法解释的必要性与合理性。刑法解释按照一定的标准,可以细分为文理解释与论理解释。所谓文理解释,是根据刑法条文的语义与定义进行解释的方法;论理解释是参酌法律发生的原因、理由、沿革及其他事项,阐明法律真实含义的解释方法。[2]对于第3款,根据文理解释方法来分析,即文字表面来理解,则表述为对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的犯罪分子,可以实施致使其重大损害后果的防卫行为,即使将不法之徒击毙,也不存在防卫过当问题。然而这种文理解释方法的理解是否公正、合理,仍然值得研究。司法实践中,犯罪现象总是变幻莫测的,即使是杀人、抢劫、强奸等暴力犯罪也有迥异的表现形式。以故意杀人罪为例,从犯罪形态来看,可以有故意杀人未遂、犯罪预备与犯罪中止等未完成形态,也有故意杀人罪的既遂形态;有以作为形式实施的故意杀人行为,亦有以不作为形式实施的故意杀人行为;有基于义愤所实施的故意杀人行为,也有基于贪财或奸情所实施的故意杀人行为,上述行为当然都可归入故意杀人罪之下,但其所凸显出来的客观危害与主观恶性却是有较大差异的。正是基于此,立法者为故意杀人罪设置两个跨度较大的法定量刑幅度,即死刑、无期徒刑或10年以上期徒刑以及3年以上10年以下有期徒刑,这也是考虑到罪刑相适应的正义需求。法律只允许对罪行极其严重的犯罪分子,才适用死刑,而且还规定一整套严格的核准制度。然而,按文理解释,对于危及人身安全的严重的暴力犯罪可以允许防卫人不加思索地用私力救济处死犯罪分子,显然是很荒谬的。正如有学者精辟地指出“只要认为对方是严重危害自己或他人的人身安全,就可以毫无顾忌地反击,哪怕手段已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害,还可以继续‘防卫’直至其‘伤亡’。一旦如此,何等危险。这无疑是从另一个角度助长公民滥施私刑,助长私力报复。”[3]因之,对于第3款的规定不能采用文理解释方法而应采用论理解释方法中的缩限解释来理解。缩限解释,是指刑法条文所采用的文字失于广泛,不足以表明刑法的真实含义,于是限制其意义,使其符合刑法真正含义的解释。[4]详言之,在本款中,对严重危及人身安全的暴力犯罪作出比通常含义要窄的解释,不妨可以借鉴美国刑法正当防卫中对暴力侵害的划分,将暴力侵害进一步细化。按照美国刑法的理论与实践,把暴力侵害的“暴力度”细化为致命暴力(deadly force)和非致命暴力(non deadly force)。如果侵害的暴力属于致命性暴力,即能致人死亡或者重伤的暴力,那么防卫暴力也可以是致命性的。如果侵害的暴力属于非致命性的,那么防卫的暴力也应当是非致命性的。[5]我们认为,立法者视野中第3款规定的达到犯罪程度的侵犯人身权利的暴力侵害与美国刑法正当防卫制度中的致命性的暴力侵害有异曲同工之处,对于致命性的暴力侵害,防卫人采取防卫行为,虽然导致了重伤或死亡的重大损害结果,但却没有明显超过必要限度。根据刑法和20条第2款对于防卫过当构成条件的规定,造成重大损害结果与明显超过必要限度应是成立防卫过当的条件,缺一不可。对于致命性的暴力侵害所实施的造成伤亡的防卫行为,是否属于正当防卫,关键在于考察这种情况下的防卫行为是否明显超过必要限度。一般认为,我国理论以适当说作为界定必要限度的标准,即一方面防卫行为是为制止不法侵害所必需,而另一方面防卫行为与不法侵害行为又必须基本相适应。而在具体考察必要限度时,可以从不法侵害的性质与强度、不法侵害所侵犯的合法权益的重要程度、不法侵害行为可能造成的危害范围以及其他客观背景因素等方面来认定。[6]在第3款中,由于防卫人面对的是正在进行或迫在眉睫的行凶、杀人、抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪,[7]这类侵害具有特别严重的社会危害性,一旦付之实施,后果将难以想像,防卫人的生命健康等基本权利之安危往往系于须臾之间。在这种紧迫的情形之下,法律所能期待防卫人所为的当然只会是以暴制暴,即采用可能严重损害不法侵害人人身安全的暴力行为对抗不法侵害人的暴力侵袭,[8]正如不法侵害人之暴力侵害行为会导致防卫人重伤或死亡一样,防卫人所采用这种制暴的暴力行为当然可能导致不法侵害人的重伤或死亡。所以,第3款之防卫行为应当是制止不法侵害所必需的,此为其一。其二,从防卫行为与不法侵害行为比较而言,不法侵害行为是严重的危及人身安全的暴力犯罪,这种侵袭所侵犯的利益均是公民赖以生存的重大权益,如生命、健康等;而从本款防卫人所处的立场来讲,由于情况危急,面对往往有备而来的严重危及人身安全的暴力侵害行为,防卫人所能选择的防卫强度最严重也莫过于致使侵害人重伤、死亡。因而,无论是从防卫手段或强度,还是从防卫人所损害的利益的角度而言,防卫行为与不法侵害行为都不存在过于悬殊的差异与明显的不相适应,即两者是基本相适应的。由上,第3款针对致命性暴力侵害所实施的造成不法侵害人伤亡的防卫行为,并没有明显超过必要限度,它还受正当防卫限度条件的制约。换言之,第3款是第1款在特殊情况下的具体化规定,第3款的内容应当被涵括在第1款的规定中,它仅是一种指示司法的技术性规定。
   二、正当防卫制度与法典的协调
  从宏观层面对正当防卫制度进行思考,主要是考察正当防卫作为一种刑法制度,与整个刑法典的协调问题。而这其中最重要的可能是正当防卫制度的配置形式与法典的契合问题。关于正当防卫制度的配置形式,涉及到粗疏与细密的平衡问题。[9]应当指出,79年刑法典是在宁疏勿密,即所谓“宜粗不宜细”立法技术观念指导下创制的,因而其粗疏是有目共睹的。[10]正当防卫的立法规定也与当时的时代背景相契合,表现出极强的周延性与包容性。然而,这种强大包容性的前后隐含着司法认定中的不确定性。因此,毫不隐喻地说,正当防卫制度配置的粗疏化倾向,为司法机关在防卫案件上的随意性裁量提供了客观基础,赋予了法官在正当防卫成立条件上较大的自由裁量权,尤其是“必要限度”的认定关乎正当防卫与防卫过当质的区分,[11]往往容易导致司法者主观擅断,侵犯公民权益。79年

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