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【期刊名称】 《政法学刊》
论跨境反恐的法理基础
【英文标题】 On the Legal Basis of Cross-border Anti-terrorism
【作者】 翁里洪杉【作者单位】 浙江大学光华法学院浙江大学光华法学院
【分类】 理论法学
【中文关键词】 跨境反恐;一带一路;法学理论;自卫反击
【英文关键词】 cross-border antiterrorism; One Belt and One Road strategy; legal basis; self-defense
【文章编码】 1009-3745(2015)04-0098-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 98
【摘要】

为了有效地打击暴恐犯罪活动,中国出台了《反恐怖主义法》,同时开展跨境反恐行动亦迫在眉睫。笔者以为跨境打击恐怖组织虽然效果良好,但是有必要为此类行动寻求法理基础;譬如,需要有国内立法、联合国安理会的决议、自卫权的行使和区域性组织的反恐协定等奠基;在跨境反恐之前,应征得入境国政府的同意;拥有一支训练有素、速战速决、百战百胜的反恐突击队,果断“亮剑”于境外;推进“一带一路”战略,促进各国经济发展和文化沟通,铲除恐怖主义滋生的根源等对策才能奏效。

【英文摘要】

Peace and stability is a necessary guarantee in adopting the great strategy of One Belt and One Road (OBAOR). However, the activities of “ three forces” across the border have hampered the effect of such a strategy. In order to solve this problem, Chinese government introduced the draft of Anti-Terrorism Act. Meanwhile, the cross-border action against terrorism has also been on the schedule. It seems necessary to implement the above measures for they will maximize the combating effects. We must consider the legal basis of cross-border anti-terrorism, especially when it comes to such issues as follows:1) There must be domestic laws, UN security council resolutions or regional counter-terrorism agreements 2) It is a necessity to get consent between two governments before the actions.3) A well-trained antiterrorism commando will lead us to get victory.4) Implementing OBAOR strategy and promoting culture exchange are the key points to solve the problem referring to the overflow of terrorism.

【全文】法宝引证码CLI.A.1211250    
  中国国家主席习近平在2013年9月和10月先后提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想,即“一带一路”战略。“新丝绸之路经济带”大致从我国西部向西,经中亚、西亚、中东欧直至大西洋沿岸。“21世纪海上丝绸之路”则经过东南亚、南亚、中东、东非、北非直至欧洲。依法维护中国的和平稳定是推进实施“一带一路”战略的必要前提和保障。
  2014年发生在中国的暴力恐怖袭击活动进入新的多发期。有证据表明以“东突”为代表的境内恐怖势力与境外“三股势力”联系紧密。我国一些新疆维吾尔族人员通过多种方式非法偷渡出境,部分人员经由土耳其前往叙利亚、伊拉克等地,参加所谓的“圣战”,有的返回中国境内策划、实施暴恐活动。总之,中亚、西亚、北非的“三股势力”相互联结,频繁跨境活动,无疑是实现“一带一路”战略的巨大阻碍。可见,“三股势力”的威胁不除,则丝绸之路沿途各国共同发展繁荣就无从谈起。
  据文汇网2014年11月21日讯,目前全国人大正在制定《反恐怖主义法》草案,并对军队武警反恐的责任任务做出了明确规定。首次通过立法提出,经过各方协商批准,军队武警可以跨境执行反恐任务。这种在军事上授予“先发制人”的权利,会使我国在反恐斗争中掌握主动权,从而达到对“东突”势力的威慑作用。然而随之而来的诸如:跨境反恐的作用对象?跨境反恐的合法程序为何?如何进行国际合作?等等一系列问题却不得不引起国内外法学界的关注。针对上述问题,笔者认为可从国内法和国际法两个层面来探讨“跨境反恐”的法理基础。
  一、跨境反恐应以国内法和国际法奠基
  (一)国内法的观点剖析
  我国《反恐法》草案第一百零四条规定:“本法所称恐怖主义,是指企图通过暴力、破坏、恐吓等手段,引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家的思想、言论和行为。”草案将我国所打击的恐怖主义行为似乎局限于暴恐犯罪活动,并且认为这些暴恐活动应至少具有恐惧性、暴力性、政治性、宗教极端主义等特点。笔者以为此种界定有其合理性。
  首先,暴恐活动较之恐怖主义,其鲜明特点是具有高度的组织性。暴恐犯罪活动参与人员较多,少则十余人,多则上百人,属于大型的团伙犯罪;此外,暴恐活动还表现出较强的预谋性,表现为活动时间敏感、活动手段专业、活动实施步骤缜密,具有极强社会危害性。近年来,暴恐活动的组织更是愈趋国际性,主要表现在:一是随着信息技术的发展,越来越多地利用国际暴恐事件作为行动指南以及组织宣传品;二是与境外暴恐组织或者暴恐犯罪分子进行直接交流,然后回到国内参加或者组织暴恐犯罪活动。当前,我国境内发生的多起暴恐犯罪活动都具有明显的国际背景,是国际暴力恐怖主义犯罪的重要组成部分。
  其次,虽然关于恐怖主义犯罪的概念尚未达成公认。然而对于其应具有恐惧性,暴力性,政治性的特点则是国际社会的共识,而至于恐怖主义是否应包含宗教性,还存在着争议。究其原因,主要是由于对宗教性的定义不同以及在具体事件中所持的政治立场不同而造成的。应该说在恐怖主义中所指的宗教性,不能简单地理解为激进的传教行为,抑或是创教行为。此种宗教性是与宗教极端主义相连,是政治性的延伸。具体而言,即以宗教为手段,以达成分裂国家、民族的政治目的。因此,宗教极端主义不属于宗教范畴的问题,而是纯粹的政治问题。宗教极端主义主张的不是什么宗教,而是宗教幌子下的政治。
  第三,恐怖主义在某种程度上是一种语言建构,是政治行事者语用行为的产物,具有特定的传播意图以及传播意义。因此,西方反华势力在反恐怖问题上采取的双重标准,如曲解在我国发生的暴恐活动的性质,将其认为是纯粹的宗教事件,而非恐怖活动,造成了恐怖主义定性困难的现状。事实上,应认清,在我国发生的这些所谓的“宗教事件”均是恐怖分子刻意在不同信仰、不同民族甚至同一宗教的不同派别之间,制造隔阂与对立,其本质根本不是宗教行为,而是打着宗教幌子、披着宗教外衣的极端主义。
  (二)国际法的解读
  跨境反恐,首先面临的是越境打击涉及主权问题。近年来,随着大型恐怖袭击事件屡有发生,各国纷纷在法律中扩大了本国军队的权力,尤其是赋予其越境打击权。然而这在实践中却是阻力重重,尤其是越境反恐难免会侵犯他国领土主权,对当地居民的生命财产造成损害,因此这些条款往往宣誓意义大过于实践意义。而解决此种困境的唯一途径则指向了国际合作。尤其是近年来随着全球一体化进程的加快,恐怖活动犯罪的行为人、工具、行为地、结果地可能涉及多个国家,因此单靠某一国家的力量,往往很难实现对恐怖活动犯罪的有效治理,国际合作在此时尤为重要。同时还应考虑到由于地域,文化,习俗的限制,无论是恐怖活动,抑或反恐措施,都表现出鲜明的地域特征。因此,国际合作还要与地区合作要紧密结合。跨境反恐的合法性来源主要是国家同意,而无论这种国家同意源自于双边、多边协议,如跨境反恐协议,或者是协商。
  至于国际合作的内容,从各国的实践经验来看,主要包括了制度、军事、司法三大方面的内容。
  1.制度层面。主要涵盖建立健全反恐机构、情报交流、完善出入境等合作机制。其中,构建国内反恐机构为开展国际合作的基础条件,从世界范围来看,英美均设立专门的国内反恐领导机构,在美国是国土安全部(U.S. Department of Homeland Security,US DHS),其成立之初整合了22个联邦部门,以联邦调查局(FBI)以及主要负责国外行动的中央情报局(CIA)为代表部门;俄罗斯政府是成立了跨越多个部门的国家反恐委员会,负责在全国范围内协调反恐行动的统一进行,提高了国家反恐机构的效能。以色列建立了一套较为完善的反恐机制,包括情报系统(以色列军事情报局等)、决策系统(内阁会议)以及执行系统(反恐特种部队),其中以内阁会议为统筹机构。而有的国家虽没有设立专门机构来应对恐怖主义,但也增强了相关机构的反恐能力,增设协调跨部门反恐的机构或者委员会等。由国际实践可知,在构建国内反恐机构上,各国一般采取广泛协调的态度,即在设立一个专门性的统筹机构的同时,广泛与其他诸如警察,情报局等传统部门进行密切合作,为反恐工作提供有利条件。
  2.军事层面。跨境反恐的国际合作主要包括多边、双边联合反恐演习以及规定使用武器的类别。反恐演习是越境反恐合作的一个重要环节,这对各国的军队实力提出了更高要求,毕竟反恐的核心是军事威慑。对于军队建设问题,各国做法均是建立特定的反恐军队,如美国拥有四支特种反恐军队,分别为三角洲部队、海豹部队、陆战特勤队、游骑兵部队等以色列担任反恐任务的部队有数十支。总的来说,反恐部队可分为三种类型,即反恐突击部队、反恐掩护部队和反恐支援部队。反恐部队的联合反恐演习一方面提升了各国武装力量战略磋商、远程投送、联合指挥和联合行动等各个方面的能力,另一方面合作中也明确了越境打击恐怖主义的武装数量的上限,一般而言越境国所派武装数量必须经过入境国同意,并且在其境内应该恪守国际法原则,充分尊重入境国的主权,不得随意打击,破坏其公民的合法财产,同时还应当遵守联合打击的各项规定,在打击越境反恐任务完成后,不得滞留于入境国境内。
  其次,在使用武器类别的问题上。先进的武器装备是武装实力的重要体现,如今的反恐,已然是双方高科技的对决。实践中,各国普遍乐于使用高科技武器进行反恐斗争,在这些新型武器中,争议最多的是无人机的使用问题。作为现代战争的新宠,小型、微型无人机也出现在反恐部队的武库里了。无人机主要用于两类作战行动:一是用于情报搜集。对目标进行全方位的侦察监视。二是实施“定点清除”,因其具有成本低,风险代价小的特点而收到了反恐作战国的欢迎。然而无人机被广泛用于反恐战争以后,却引发了对其是否符合战争法,人道法的激烈讨论。究其原因,即无人机虽然减少了作战国士兵的伤亡人数,但其频繁使用却造成了大量平民的误伤。因此是否应当将无人机定性为杀伤性武器予以禁止,已是当前各国争议的焦点。
  笔者以为基于当前的国际形势,尤其是无人机面临着严重的横向以及纵向扩张的趋势,再谈禁止使用无人机是不具有实践意义的。倒不如从规范无人机的使用入手,使其能在跨境反恐中发挥更有效地作用,尤其考虑到无人机具有精确打击,不断深入敌穴实施抓捕和猎杀行动,使军事行动本身也更加高效,节省开支等多方面的优势,禁止使用对于反恐斗争而言是一种损失,然而由于其不具备完全甄别武装人员和非武装人员的能力,特别是面对持玩具枪的儿童时,因此其使用还应当要受到严格的控制。
  3.司法层面。跨境反恐的司法协助主要表现在引渡上。虽然各国的国内立法、国际条约和引渡实践确立了较为成熟的引渡原则和制度,然而其中由于跨境反恐的复杂性,使得某些传统引渡原则成为了国际合作的障碍。其中以死刑犯不引渡,以及条约前置原则为主要争议点。首先,由于死刑犯不引渡的原则在二战后已经得到了国际社会的普遍认同,该制度设立的目的是出于人道主义原则的考量,然而,实践中,恐怖主义对人权侵犯的严重程度要比之大得多,这使得这些恐怖分子在死刑未废除的国家很有可能被判死刑,因此若坚持死刑犯不引渡,无异于排除了仍存在死刑制度国在打击恐怖主义方面的引渡权利。其次,条约前置主义是英美法系国家所遵循的一项引渡原则,即以引渡双方之间引渡条约的存在作为引渡实施的前提条件。迄今为止,美国和加拿大仍坚持这一原则。在对恐怖主义者进行引渡时,这一原则对美加等国向与之没有引渡条约的国家引渡恐怖主义犯罪嫌疑人产生了不利影响。
  此外,基于国际法的局限性和地缘政治等因素,笔者认为积极签订国际区域反恐合作协议,通过对主权的自我限制和一定程度的让渡,成立区域反恐执行机构并赋予其一定合法权力,统一指挥和调动各国反恐力量,参与地区反恐合作,共同打击恐怖主义,已逐渐成为了许多国家的共识。2001年6月,中、俄、哈、吉、塔、乌六国在上海发起成立的“上海合作组织”,是通过国际合作打击恐怖主义的一个典范。
  上合组织建立伊始便通过立法声明遵守《联合国宪章》和国际法基本原则,表达依法打击恐怖主义的立场和原则,此后在平等互利、对话协商的基础上,制定了一批合作武力打击恐怖主义的协定,为成员国开展联合军事行动铺平了法律道路。上合组织为军事反恐提供的法律依据可分为三个层次,包括纲领性法律文件、建立了军事反恐的框架和模式的原则性法律文件、以及操作性法律文件。同时上海合作组织还定期展开联合军演,深化交流,增进互信,强化了联合作战力量,对地区内的“三股势力”有震慑作用。
  二、构建跨境反恐的国际法准则与规范
  当前以美国为首的西方国家发动“反恐战争”的模式存在很大的争议。因为即使在后9·11全球反恐的时代,各国也不得违反“尊重各国主权和领土完整”“在国际关系上不得使用威胁或武力”等《联合国宪章》的宗旨和原则。为使跨境打击恐怖主义“名正言顺”,不仅要在国际法中寻找合理的法律依据,而且反恐行动要受法律约束,否则会产生“越反越恐”的效果。
  (一)取得当事国政府同意
  国家主权具体表现为管辖权、独立权、平等权和防止侵略的自卫权。未经他国允许派遣武装力量直接进入他国境内打击恐怖分子,在当前国际法下难脱违反国家独立自主权以及不干涉内政原则的指责。典型案例是土耳其军队进入伊拉克境内打击库尔德工人党武装。土政府军无论在上述行动之前、之中还是之后,并未与伊拉克、美国或者周边相关国家磋商或者征得其同意,也未签署任何协定。这种未经伊拉克准许而进入其境内,侵犯伊主权和领土完整的行为,引起了伊领导人的坚决反对,也引起了美国、欧盟和国际社会的不安。
  根据联合国国际法委员会编纂,并于2001年二读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》,“一国以有效方式表示同意另一国实施某项特定行为时,该特定行为的不法性在与该国家的关系上即告解除,但以该行为不逾越该项同意的范围为限。”(第二十条),即当事国的同意能够解除国家行为的不法性,该观点同样适用于关于战争正义性的规则——即诉诸战争的权利(the jus ad helium)。中国若能事先征得当事国政府的同意,或是应当事国请求,则跨境反恐师出有名。不过,这种途径也有局限性。
  首先,当事国可能不会明确清晰地做出同意的表示。以巴基斯坦政府为例,虽然默许美国在其境内部署“捕食者”无人机,但在其官方的表述中,从未明示过对美国在其境内执行定点清除的同意,甚至在巴政府内抗议的声音不绝于耳。此外,同意能否以默许的方式做出?哪个机关或个人有权代表国家做出同意的表示?这些问题都存在争议,且显然,证明巴政府同意的责任在美国一方。
  其次,同意的效力只及于“特定行为”,有时间、空间、特定事项等范围上的诸多限制。而反恐军事行动的特点是战机转瞬即逝,具有高度时间敏感性,且在行动中情势瞬息万变,需要灵活处置。“兵贵神速”,每项跨境行动都事先征求当事国同意的话,就会错失战机。
  第三,事先告知当事国反恐行动计划以征其同意,也不适用于高度机密的作战行动。美国在巴基斯坦军方毫不知情的情况下,派特种部队官兵(“海豹突击队”)乘“黑鹰”直升机突袭本·拉登藏身地并将其击毙,便是基于对当事国的不信任和此类“定点清除”特种作战行动保密性的考虑。
  最后,当事国的同意由于两国关系的变动可能随时被撤销,除非有正式条约约束。
  (二)获得联合国安理会授权
  联合国是当今最具普遍性与影响力的国际组织,联合国安理会是国际集体安全机制的核心。跨境打击恐怖主义需要使用武力,而使用武力必须要有法律根据,否则便是对《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王朝辉.法制视野下的我国暴恐犯罪问题研究[J].河南财经大学学报.2014,(6).

{2}钮松.越境打击与阿巴边境地区反恐合作[J].南亚研究季刊.2014,(1).

{3}刘国福.反恐怖主义与中国大陆出入境管理法的应对[R].第八屆“恐怖主义与国家安全”学术研讨会.2013.

{4}陈帅,李莹莹.引渡制度在反恐形势下的缺陷及中国的对策.法制与社会.2011,(06).

{5}姜官颖.我国跨境恐怖主义犯罪的防控与惩治[J].武警学院学报.2009,(11).

{6}梁亚滨.武装无人机的应用:挑战与影响[J].外交评论.2014,(1).

{7}王新婷,张可.当前社会暴力恐怖活动特点及对策探析[J].人民论坛.2014,(07).

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