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【期刊名称】 《法学杂志》
论知识产权在网络环境中的法律适用
【副标题】 兼评我国《民法(草案)》第九编的有关规定
【英文标题】 On Its Legal Application Of Intellectual Property Right In Internet Environment
【作者】 姜茹娇【作者单位】 中国政法大学
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权;网络环境;法律适用;侵权关系;合同关系
【期刊年份】 2010年【期号】 2
【页码】 17
【摘要】

随着网络技术的发展,知识产权地域性被削弱,只依靠传统的法律选择方式已不能适应现代网络发展的需求。本文在分析知识产权法律适用产生及网络环境下对知识产权法律适用的挑战及模式的基础上,重点阐述网络环境中知识产权侵权关系和合同关系的法律适用,就我国《民法(草案)》第九编有关知识产权的规定进行评述并对我国的未来立法提出建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158053    
  一、网络环境下知识产权侵权关系的法律适用
  (一)知识产权侵权法律适用在网络环境中面临的问题
  在知识产权侵权法律适用问题上,传统上一般有侵权行为地法、被请求保护国(法院地)法、当事人属人法以及最密切联系原则、意思自治原则的有限适用。无论是单一的法律适用还是后来冲突规范“软化”趋势所导致的多种法律混合适用,其内在理论基础都是因为这些连结因素反映了法律关系与特定地域之间的内在和本质联系,与法律关系的地缘性特点密不可分。
  然而,网络的虚拟性和全球性特征使得法律关系的地缘性被消解。就侵权行为地法而言,在网络环境下,“每个国家只要有连接的可能,就有侵权发生,连接便是犯罪的地点。”[1]因此,网络环境下要确定一个侵权行为地,首先要解决相关技术问题。同时网络的跨界性往往使一个侵权案件具有多个侵权行为地,而这些地点具有相当大的偶然性,使法律适用的可预见性大打折扣。一方面可能使所有国家的法律都有可能作为准据法,网络服务提供商和用户必须事先了解所有可能涉及到的国家的法律,结果只能使人视网络为畏途,阻碍了智力成果通过网络的传播;另一方面可能使一些人恶意选择知识产权保护程度较低的国家实施网络侵权活动,规避有关冲突规范,使权利人得不到适当、及时、合理的救济。
  因此,必须结合网络环境下知识产权侵权的特点,引入新的连接因素。同时,传统理论所追求的法律适用明确性、可预见性、一致性与灵活性、结果的公正性仍然是网络环境下知识产权侵权法律适用的价值取向。即网络环境下的知识产权法律适用关注的是所选择的法律与案件之间的真实、合理联系,且须兼顾到权利人利益的保护和通过网络促进文化的传播。
  (二)知识产权侵权的法律适用
  面对网络环境下知识产权法律适用面临的问题,各国学者都对这一问题进行研究,以期寻找到合适的侵权准据法,主要观点有:
  1.来源地国法律
  该原则也称为原始国规则,是从卫星通信领域发展而来的。[2]欧洲委员会在1993年发布的《关于卫星传播和电缆传播的指令》中规定,“当传送节目的信号以不间断的方式传送到卫星上再转发到地球时,该通过卫星向公众播送节目的行为就发生在这个国家,而该国的法律便作为准据法”,即“发射国”理论。网络传播与卫星通讯具有类似性,ISP即网络服务提供商的作用类似于“发射国”,各种信息通过ISP连接在一起,其他用户又通过ISP浏览下载各种信息。因此,在知识产权网络侵权案件中,可以适用行为来源国法,也就是ISP所在国法。
  这种主张将行为来源地与ISP所在地联系起来,以便定位网络环境下的侵权行为实施地,注重了网络传输行为与来源地之间的内在联系,也可以简化准据法的选择。[3]但是,在日益复杂的网络知识产权侵权案件中采用这样一个固定的连结点来解决有关法律适用问题,其理由并不令人十分信服。首先,卫星传播只有一个传播的来源点,而在网络中可能存在多个来源点(服务器)。[4]在这种情况下,想找出有关信息的来源国是件困难的事。即便可以最终确定,也不能排除信息来源地与案件只是一种偶然联系的可能。其次,来源地法原则潜在要求各国法律保护水平大致相同。欧盟卫星指令规定适用卫星信号发射地国的前提条件之一就是各国版权法可以提供充分的法律保护。[5]但在世界范围内各国知识产权立法水平还存在较大差异,一概适用来源地法可能不利于对权利人的保护。
  2.侵权行为地法
  尽管传统侵权行为地法原则在网络环境下遭遇到了极大困难,但是,这一古老原则在网络环境下仍有适用的空间和可能性。例如,在网上将他人注册商标作为网站域名使用,虽然该使用行为应该归属于何地不易确定,但却会使特定地域的消费者产生误解,使权利人在特定地域的商誉降低,因此将这特定的区域作为侵权行为地并适用该地的法律仍然是可行的。
  有学者主张:“侵权行为破坏了当事人之间的利益平衡关系,使受害方受到了不利影响,因此应当适用损害发生地法而非行为发生地法。”[6]这一原则在效果上有利于对权利人的保护,抑制恶意侵权人选择侵权地点。同时可以使适用的法律单一化,提高法律适用的可预见性,减少寻找法律适用的繁琐。然而,该方法也存在以下问题:如果在多个国家发生了损害后果,如何选择法律适用?有学者主张将损害发生地指定为受害自然人的惯常居所地或受害法人的总部或主营业所所在地,同时以侵害人居住国作为例外补充。[7]虽然这样可以简便法律适用,但有时损害发生地可能与受害人的居所地和营业地并无必然联系,同时,如果权利主体为多数,且分别处于不同国家,也给法院适用这一原则带来不便。人丑就要多读书
  另一方面,侵权行为地法作为对法律关系主体失衡利益关系的校正,不应过分侧重某一方利益的维护。行为人在实施涉及到他人智力成果的网络行为时,要预先考虑到行为有可能涉及到的国家的法律。否则,“受害人”就可以以某一法律作为“损害发生地法”向行为人追诉。这种后果使行为人负担过大的责任风险,阻碍网上活动的开展。
  3.权利请求保护地法
  权利请求保护地法即法院地法。这种法律适用主张在一些国内法和国际公约中都有体现。如1979年《匈牙利国际私法》第19条规定:“著作权依被请求保护的国家的法律”。1987年瑞士《联邦国际私法》即采此举。其第110条规定:“知识产权,适用提起知识产权保护诉讼的国家的法律。”《伯尔尼公约》和《世界版权公约》中确定的“国民待遇”原则也是适用权利请求保护地法的体现。该原则可以减轻法官的负担,因为该法律是法官最为熟知的法律,并且使得来自不同国家的智力成果在法院地国可以获得一致的保护。此外知识产权法律与一国的社会公共利益密切联系,适用法院地法有利于实现本国知识产权法律所体现的政策目的。请求保护地法原则体现了知识产权严格的地域性,即使内国法与案件没有紧密的联系,仍然会得到适用,至于适用结果的公正性则不在考虑之中。请求保护地法原则固然对法院地公共秩序起到事先的保护作用,但同时又使知识产权法律适用回到了严格属地主义的时代。法院地国在一定条件下应当考虑外国法律适用的可能。这不仅是国际正常交流的需要,也是保护本国国民利益的需要。
  4,权利来源国法
  这一原则主张对各种知识产权适用其权利最初产生国的法律。具体而言,著作权的来源国一般是作品最初发表国,商标权和专利权则是其最初申请国或注册国。该原则突破了知识产权的地域性,使外国知识产权法律获得了适用的可能。同时这一原则尊重和保护了既得权利,保证知识产权在不同国家可以得到相同待遇,防止因各国法律规定不同而对权利人利益保护造成损害。然而,该原则意味着将以一个国家的法律来调整所有相关的知识产权纠纷。虽然知识产权的地域性被一定程度的突破,但毕竟要受到本国文化发展、知识创新等公共政策的影响。同时,侵权行为会影响到不特定多数人的行为后果,进而涉及到社会公共利益。来源国法原则可能使本国公众都要受制于某一外国知识产权法。在网络时代,“没有哪个国家会比其他国家更有理由主张其本国法律排他适用于互联网上的事项”。[8]绝对的来源国法原则将对有关国家的知识产权政策决策能力造成影响和损害,特别是那些知识产权输入国,除非有国际条约义务的限制,否则是不愿放弃本国法而去一概适用来源国法。另外,各种知识产权在网络上频繁流动,要求社会公众和网络内容提供商每实施一个行为时都要事先查清该权利的来源国是不现实的。
  5.最有效保护法律
  这一理论主要是作为网络空间著作权侵权法律适用原则而被提出。该理论侧重于对权利人的保护,但其缺陷也是很明显的。首先,确定“最有效保护”是一个非常困难的任务。网络侵权会涉及到数个国家的法律,如何在这些法律中找出细微差别,确定一个保护水平最高的法律将是一项艰巨的任务,无论是法官还是当事人都难以完成。其次,过分强调某几个国家的法律的作法很难被其他国家接受。知识产权立法应当协调发达国家知识产权相对优势和发展中国家合理发展空间之间的利益平衡。[9]由于关涉到重大社会利益,发展中国家尤其是那些保护水平较低的国家是不愿意在保护问题上适用那些水平制定的比较高的国家法律的。再次,这一理论可能会助长原告挑选法院。由于适用最有效保护的法律一般不会在其他国家得到支持,因此原告可以选择到最有效保护法律所属国诉讼,以期对其最有利的法律得到适用。
  (三)最密切联系原则下知识产权侵权法律适用模式
  侵权领域采用最密切联系原则已是目前侵权行为法律适用的一个重要趋势。[10]由于网络的全球性,每一案件牵涉的因素繁多,为了避免法官陷入这些因素的漩涡以及过度自由裁量造成法律适用的不确定性弊端,有必要对该原则加以适当的限制。除了明确“最密切联系”的价值内涵外,还应当根据不同类型知识产权侵权案件确立一些连结因素,例如受害人的居所或营业地、知识产权受害最为显著的区域、加害人居所地、一般公众主要访问网站的地点、ISP所在地等,使法官在根据最密切联系原则选择法律适用时,首先在这些列举的范围内考虑。
  综上,最密切联系原则应当成为网络知识产权侵权法律适用的基本原则。在具体操作上可根据一般网络侵权案件的具体情况,辅之以一些具体的连结因素。以著作权侵权为例,有学者提出了一种综合的法律适用模式:(1)如果损害结果发生地同时又是受害自然人惯常居所地或法人总部或主营业所所在地,适用损害结果发生地法。如果上述法律不能有效保护著作权人,则(2)适用加害人惯常居所地法;(3)允许当事人协议选择法院地法;(4)如果加害人与受害人具有同一国籍,或在同一国家或地区拥有住所或惯常居所,也可以适用其共同本国法、共同住所地法或共同惯常居所地法。同时也考虑ISP所在地法和网络社区规则的适用。[11]
  这种模式考虑到了网络环境下法律适用应尽可能地确定、简便,又克服了传统方法机械、僵硬的缺点。首先所适用的法律应是与案件有关的因素的相对集中地,保证了所适用的法律与案件的实质和充分联系;其次将对受害人权利的保护视为联系程度更重要的一个考量因素。最密切联系原则灵活性的最终目的就是确保

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