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【期刊名称】 《法学杂志》
论裁量基准制度有效实施的条件
【英文标题】 On Its Effective Enforcement Conditions Of Discretionary Basic System
【作者】 王霁霞【作者单位】 北京科技大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 裁量;裁量基准;实施条件
【期刊年份】 2010年【期号】 2
【页码】 107
【摘要】

作为行政程序规则的组成部分,裁量基准具有自律性、软法性、媒介性和量化性的性质,这些性质决定了裁量基准制度存在自身科学性瑕疵、调整范围小、对外部制约高度依赖等局限性。因此,裁量基准制度的有效实施离不开三个基本条件:一是裁量基准制度本身的科学性,二是司法审查的强大和有效,三是政府政治责任的真正落实。

【全文】法宝引证码CLI.A.1158054    
  
  近年来,裁量基准制度成为行政法学实践与理论界共同关注的重要问题。很多地方政府都以政府规章或其他规范性文件的形式建立了裁量基准制度,作为行政程序法治化的重要标志。但裁量基准制度的性质决定了裁量基准制度作用的局限性,而且其作用的有效发挥仍然依赖于一些客观的外部条件。忽视这些外部条件的支持可能会使得裁量基准制度的广泛建立又变成中国法治建设过程中的“观赏法”,[1]形成行政程序法建设中的新的“法治赤字”(‘deficit’ in the rule of law)[2]。本文拟从裁量基准的性质出发,分析裁量基准制度作用的局限性,并最终探讨裁量基准制度有效实施的条件。
  一、裁量基准的性质
  第一,裁量基准是行政主体的自制规则,具有自律性和软法性。裁量基准制度是行政主体自身拟定的规则,解决的是立法与实践之间的评判标准。我国实践中裁量基准制度的制定主体一般为省、市一级政府的职能部门。作为行政主体自制规则的裁量基准,它是行政主体对自身程序规则的更高要求,不是权力机关的法律对其作出具体要求,具有自律性。恰恰由于它是行政主体自行制定,一般不属于法律的范围,因此又被称为“软法”。[3]
  第二,裁量基准属于广义上的行政程序规则,构成行政行为说明理由的部分。裁量基准的存在是基于规范行政裁量权的需要,为广泛的行政裁量权的行使提供客观的标准,属于行政程序规则。这些客观的标准本身构成行政行为的说明理由部分:在裁量基准本身具有合法性的前提下,除非有非常正当和例外的理由,否则行政裁量权的行使应当依据裁量基准确定的结果,依据裁量基准本身即构成说明一个行政行为具有合理性的重要理由。
  第三,裁量基准具有媒介性,是连接法律与具体行政管理事项的媒介。由于法律只能规定一个社会的整体正义,无法涵盖社会现实中的具体情形,在法律与具体行政管理事项之间存在一个较大范围的空档。填补法律与具体行政管理事项之间空档的细化规则就是行政主体自制的规则,其中最重要的内容就是关于裁量的行使标准。可以说,裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权,或者构成行政恣意。[4]
  第四,裁量基准具有量化性,包含一定程度的量化标准,而不是模糊概念。裁量标准是为多种选择确定一个量化标准,压缩、减少法效果的选择空间。从实践规定来看,裁量基准包括两方面的内容:一是划分阶次和基准,二是制定阶次适用规则。裁量基准在客观形式上是对行政裁量权(尤其是行政处罚裁量权)行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则,本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行规则化,为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。[5]
  二、裁量基准制度作用的局限性谨防骗子
  第一,调整范围本身非常局限,仅限于行政管理中可以量化的部分。从实践规定来看,裁量基准主要是对处理结果的界定,尤其是行政处罚的结果确定。而实质上,一个完整的行政行为包涵的裁量因子不仅仅存在于行为选择(或处理结果选择)上,而是在事实认定、要件认定、程序选择、行为选择(包括是否作出行为以及作出何种行为)、时间选择各个环节都存在裁量。[6]但裁量基准基本只能对处理结果的选择上进行量化,对于事实认定、要件认定等环节的量化空间比较小。可以说,裁量基准的这种量化性规则仅仅是裁量权行使过程中很小的一部分。
  第二,裁量基准的制定主体和标准的多元化一定程度造成了另外一种混乱与无序,即裁量基准的多重标准。实践中裁量基准的制定主体门类不一:有省级政府、省会市政府或国务院批准较大市等享有行政立法权的主体制定的裁量基准,以政府规章的形式颁布。但这类裁量基准大都不确定裁量基准规则的具体内容,而是对全省或全市各个具体行政管理领域的裁量基准制定提出指导意见,裁量基准的制定层次过低、标准不统一,在实践中会造成另外一种混乱,并导致所谓宏观层面上的法律适用不平等,危及国家法制的统一性。[7]
  第三,裁量基准仍然面临简单化与管理多样化的矛盾。裁量基准尽管是连接法律与具体行政管理事项的媒介,具有细化规则的作用,但它毕竟也是一种抽象的规则。法规的有限性与社会生活的多样性的矛盾永远存在,不可能通过裁量基准一劳永逸地解决。实定法面临的局限裁量基准也同样面临,仅仅在程度上有所不同。另外,即便可以尽可能地将规则细化,但是一旦规则精细到某种程度,裁量权本身就失去了意义,裁量基准取消了裁量,而不是约束了裁量。
  第四,自律性约束的性质决定了裁量基准约束对外部制约的高度依赖。裁量基准是行政程序的规则之一,具有自律性、事中性等行政程序规则的共有特点。其自律性约束决定了其规范作用极大地依赖于外部性约束力量的大小:如果行政诉讼或人大监督等外部约束力量非常大,行政机关一旦违反程序、违反裁量基准制度或者裁量基准的制定本身违法就可能会遭受来自外部力量的纠正,那么行政机关会比较自觉地进行自律约束;如果行政诉讼或人大监督等外部约束力量非常弱小,行政机关即使在裁量基准的制定与适用方面存在违法也没有不利后果,行政机关的自律性约束就难以实现。
  第五,程序性规则性质决定了裁量基准制度的实施离不开实体法治的完备。从发展阶段上来看,通过程序规则控制权力出现在法治发展的高级阶段。[8]。但我们不可忽略的是,实体法的完备与对权力的有效制约是程序法有效的基础。很多权力制约的问题首先必须在实体法范围内解决,即组织法对行政权力的制约比较有效是程序法有效的前提。从分工角度来看,组织法解

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