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【期刊名称】 《法学杂志》
外商投资纠纷中的疑难问题
【英文标题】 Analysis About Problems Of Foreign Businessmen Investment Disputes
【作者】 刘贵祥【作者单位】 最高人民法院
【分类】 公司法【中文关键词】 外商投资;股权;公司法
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 1
【摘要】

随着近年来我国对外开放的逐步深入,外商来华投资的数量、规模都急剧扩大,随之而来的外商投资纠纷也日益增多,法律适用中的问题也逐步显现。本文着重探讨了外商投资企业纠纷案件中的法律适用问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157960    
  一、对《公司法》218条的理解问题
  《公司法》218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”这条规定虽然简明扼要,却解决了公司法和有关外商投资企业法的法律出现冲突时如何选择适用的问题,事实上也解决了法律适用中存在的一些难题。在法律适用中,存在着上位法优于下位法、特别法优于一般法、后法优于前法等规则,但实践中,当我们依据这三个规则选择适用法律的时候,并不那么简单。这主要体现在三个方面:其一,除了上位法优于下位法规则外,其他两个规则的适用以同位法之间的规范冲突为前提,如果不是同位法,没有特别规定优于一般规定、新法优于旧法之规则的适用余地。这在立法法中有明确规定,但实践中有人往往忽略这个重要前提。比如,有人将民法通则与行政法规相比较,把行政法规视为民法通则的特别规定,这显然是欠妥的。其二,关于同位法的判断。对于全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律是否属于同位法,人们存在不同的看法。有观点认为,全国人大制定的是基本法律,其效力应高于全国人大常委会制定的法律,如果二者发生规范冲突,应优先适用前者。笔者认为,按照我国《宪法》的规定,全国人大常委会是全国人民代表大会的常设机构,同样具有国家立法权,只是立法范围有所差异。除了全国人民代表大会制定的宪法具有最高效力外,《宪法》、《立法法》并未对二者制定的法律在效力等级上进行区分。在《立法法》未明确将全国人大及其常委会制定的法律在效力等级上有所区别的情况下,认为全国人大制定的基本法律属上位法,而全国人大常委会制定的法律属下位法的观点,显然是值得商榷的。例如,就《物权法》与《担保法》的关系而言,二者当属同位法,在《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致时,就不能依据“上位法优于下位法”的规则选择适用法律。又如,《中外合资经营企业法》是1979年全国人民代表大会制订的,而《公司法》是1993年全国人大常委会制订的,难道二者不是同位法吗?在此,还应强调一点,在上位法与下位法出现冲突时,法官在裁判时应当选择适用上位法,但不应在裁判文书中对下位法的效力作出评判,那是立法机关应当做的事情,否则,将有僭越立法权之嫌。其三,关于特别规定与一般规定的判断。特别规定与一般规定是相对而言的,比如《合同法》相对于《民法通则》关于合同之债的规定,属特别规定,而相对于《保险法》关于保险合同的规定则属一般规定。其四,三个规则适用的结果,可能会得出选择适用不同法律的结论。比如说,根据特别法优于一般法这个规则,应适用A法;但如果根据新法优于旧法这个规则,则应适用B法。《立法法》86条针对各种冲突的情形,给出了不同的解决办法:(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。但这种方法很麻烦,据我所知,至今还没有这种提请裁决的先例。如果在实务中真是遇到这种情况,程序是十分复杂的。我们注意到,这几年出台的法律为了避免这种情况的出现,采取了一个简明扼要的办法,就是在法律规范中明确规定当出现冲突的时候如何适用法律,类似于《物权法》178条、《公司法》218条等正是基于这种考虑而对法律适用做了明确规定。从立法的考量来看,这么规定是必要的,而且也能解决实务当中的一些问题。问题是,《公司法》218条的规定在具体应用中,要比《物权法》178条面临的问题复杂得多。
  首先,《公司法》218条所称的有关外商投资企业的“法律”是广义的还是狭义的?也就是我们要对它做限缩性的解释还是扩张性的解释?如果是狭义的法律,则仅指我们说的全国人民代表大会和常务委员会制定的三部法律,即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法卡在了奇怪的地方》和《外资企业法》。如果是广义的法律,则还包括国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方法规以及部门规章和地方规章。《立法法》规定效力等级的时候实际上是采取了广义的法律的概念,把这不同类别的法律规范都做了表述。如何理解这里的“法律”的范围是非常重要的,这涉及到我们三部外商投资企业的法律之外相应的实施条例和实施细则,还有商务部即过去的外经贸部制定的、国家工商管理局制定的和外资有关的一系列的行政规章,比如说《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》、《关于外商投资企业股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业注册资本和投资总额的比例的规定》、《关于外商投资企业合并、分立的规定》等等。如果我们对《公司法》218条的“法律”作广义的理解,这些规定均属于其中的“另有规定”。笔者认为应作狭义理解,具体可以从两个方面讨论:
  第一方面,如前所述,只有同位阶法才存在特别法与一般法、新法与旧法的问题。显然《公司法》是全国人大常委会制定的法律,有关外商投资的三部法律的实施细则或实施条例以及其他的行政规章,相对于《公司法》而言则是低位阶的法律,是对《公司法》或者外商投资企业的三部法律作具体性的、补充性的规定。因此,当三部外商投资企业法的实施细则或实施条例与《公司法》存在冲突时,因其属于低位阶法,根据上位法优于下位法规则,一般应优先适用《公司法》的规定。之所以强调一般,是因为还要考量特殊情况。如果实施细则或条例只是对三部法律外商投资企业法的具体化,则应认为其体现的仍是该三部法律的精神,则在其与《公司法》存在冲突时,仍应根据特别法优于一般法规则,认定外商投资企业法实施细则或条例应优先于《公司法》适用。当然,如果实施细则或条例系对三部外商投资企业法所作的补充规定甚至本身就与三部法律存在冲突时,应认为其已不能体现三部外商投资法的精神,从而不能认为其仍属特别法。此时,应根据上位法优于下位法规则,优先适用《公司法》的规定。
  第二方面,着眼于我国立法现状的角度,也应得出相同的结论。一般而言,我国的法律修改是比较频繁的,《公司法》1993年颁布后,又修改了两三次,到2005年作了彻底的修改。其它法律的修改的间隔时间一般是10年左右。但是,外商投资企业的几部法律30年来基本上没有什么大的变化,就是为了适应人世的需要对个别的条款作了一些应急式的修改,没有从我们外资管理的制度、体制上做一些根本上的变化。改革开放初期,当时的社会经济状况与法学研究水平与后来尤其是《公司法》最新修改之时的社会经济状况、法学研究水平是不可同日而语的,应该说发生了巨大的变化,如果司法实践还停留在那个时候的理念上,以其作为一个标尺来适应现在的社会经济现象,来解决我们现在的纠纷,无异于削足适履,可以想象是存在问题的。因此,从解释论的角度来说,当外资企业法与公司法的规定不一致时,就要尽可能的缩小外资企业法的适用余地。
  也许大家会说,低位阶的法律规范尤其是行政规章事实上并不是30年前制定的,1995年、1997年、2000年、2001年甚至更新的也有,不能说这些新制定的规章都是过时的吧?问题是我们的低位阶法更多地是从行政管理的角度,把三部法律有关外资行政管理的规定变得更具有可操作性,变得更坚不可摧,而没有更贴近目前的社会经济现实及新公司法的理念,行政管理仍然细致入微到了审查民事合同或当事人商业判断是否合理的程度。当然,在高位阶法律未修改的情况下,要让新近制订的有关外商投资企业的低位阶法律有根本性改变确实有些勉为其难。事实上,低位阶法作了规定,三部外商投资企业法并未规定,而与《公司法》又存在明显不一致之处者,俯拾皆是。在此,笔者略举一二:外商投资企业法律对外商投资股份公司的注册资本没有规定,《公司法》81条规定,股份有限公司注册资本的最低限额为500万元人民币。但是《关于设立外商投资股份公司若干问题的暂行规定》却对外商投资股份公司的注册资本作出了不同于《公司法》的规定,要求外商投资股份公司最低注册资本额不低于3000万人民币。事实上,在《公司法》修改前该暂行规定已突破了公司法关于股份有限公司1000万元最低注册资本的规定;如果工商局登记、外资部门审批坚持着3000万元的规定,那么真的发生纠纷了,我们到底以哪个为依据,就是一个问题。还有一人公司。《公司法》规定了一人公司的最低资本额,《外商投资企业法》没有这样的规定。这些恐怕都是二者不一致的地方。尤其是关于外商投资企业股权的变动方面,如股权转让、股权质押、股权执行等等,行政规章、行政法规的规定和《公司法》的规定亦存在较大差异。当出现这些冲突的时候,是依据行政法规、行政规章处理还是依据《公司法》处理,其结果是完全不同的。笔者个人认为,在一般的意义上来说,应当适用《公司法》的规定。
  当然,实践情况要复杂得多,简单地得出适用《公司法》的结论在实务中有时未必行得通。大家都知道,我们国家的法律规范可能都存在着这么一个问题,越是高位阶的法律规范可操作性越差,越是低位阶的法律可操作性越强。往往有的时候低位阶的法律规范成了某一个法律领域具有支撑作用的部分,外商投资企业法律就是其中一例,而且是非常突出的一例。此时,如果我们简单地根据上位法优先于下位法的规则适用《公司法》,会出现很大问题。例如,在股权转让的时候涉及到老股东同意的问题,《公司法》与商务部“关于股权变更若干规定”明显存在区别。具体操作的时候,相关的行政审批部门要求提供一系列的文件,包括所有老股东对股权转让合同书面同意的文件。而根据公司法,只要有一半老股东同意就可以认定股权转让协议有效,因此,行政审批部门现有的做法问题重重,实践中很多问题都与此有关。因此,一般情况下要坚持《公司法》优于低位阶适用,但是还要具体情况具体分析,因为我们需要法院作出的裁判要能够执行,所以法官在适用法律的时候当然应考量各种因素。
  基于上述分析,结合《公司法》218条的规定、选择适用法律的基本规则以及我国外资行政管理的现状,在选择适用法律时,其顺序依次为:三部外商投资企业法、《公司法》、外商投资企业实施细则或条例及行政规章,其规则可以概括为:(1)人民法院审理外商投资的有限公司和股份有限公司纠纷应当适用《公司法》的规定;(2)《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》(合称外商投资企业法)与《公司法装完逼就跑》规定不一致或者《公司法》未规定的,应当适用外商投资企业法的规定;(3)外商投资企业法实施条例、细则或相关行政法规(以下合称相关行政法规)与外商投资企业法规定一致,但与《公司法》规定不一致的,应当适用相关行政法规的规定;(4)外商投资企业法没有规定,相关行政法规作了规定但与《公司法》不一致的,适用《公司法》的规定;(5)外商投资企业法与《公司法》均未作规定,相关行政法规作了规定的,适用相关行政法规的规定。
  二、关于股权转让问题
  (一)关于未经审批的合同效力及后果
  股权转让纠纷是近几年来外商投资企业纠纷中出现比较多的一类纠纷,今年最高法院审理的外商投资企业纠纷中股权转让纠纷大概占了20%左右。多数问题发生在双方签订股权协议之后一方想解除合同或者毁约时。发生这种纠纷的原因是,当签订协议之后出让方发现股权的价值上升,或发现有更大利益的时候,就会找理由请求法院认定合同无效或者不生效。相反,在股权价值变低的时候,则多是受让方提出来合同无效,有的甚至受让人已经在企业中从事了很长一段时间的经营管理,感觉到股权不值钱了,可能要赔本,便以股权转让合同未经外资审批为由主张无效。这使我们产生一些思考,股权转让未经行政审批,如何认定其合同效力?受《物权法》关于区分原则之规定的启发,在行政审批与合同效力的关系问题上,笔者认为最为科学的思路,应该是把合同效力与行政审批脱钩,即未经行政审批的合同依然是有效的,所以应考察其履行情况,区分是否已经报批而作不同的处理:如果有义务办理报批手续的一方未履行报批义务,既然没有报批,自然谈不上批准与否的问题,此时应认为未报批方构成违约,自应承担相应的违约责任;如果报批了,行政机关未予批准,应认为合同无法履行,构成嗣后履行不能。对于合同嗣后不能履行,因各方均无过错,所以互不承担责任。这样,既可以避免陷入“不报批合同无效,合同无效就无义务去报批”的怪圈,又可以达到行政管理之目的。
  这里还涉及到行政审批的性质。行政审批的性质可以归结为行政许可。未经审批,意味着没有解除对该行为的禁止,具体到合同行为而言,就是不能履行。比如,股权转让,未经审批,就不能办理股权变更手续,当事人就不能取得股权。从行政管理的角度看,当事人不能取得股权,就足可达到行政管理的目的。如果我们的《合同法》44条是基于这一理念设计的,司法实践中的困惑便迎刃而解。问题是,从《合同法》44条的规定看,合同效力与行政审批是挂钩的。尽管《合同法》的规定已经在合同效力方面有了长足的进步,但现在看起来,在这一点上是令人遗憾的。在此情况下,我们只能从解释论的角度考虑问题了。事实上,《

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