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【期刊名称】 《法律适用》
论遗嘱方式的法律适用
【副标题】 兼论我国《民法典(草案)》第九编的有关规定
【英文标题】 On the Application of Law on Types of Wills:Also on Provisions of Title 9 of the Civil Code Draft
【作者】 姜茹娇【作者单位】 中国政法大学
【分类】 继承法【期刊年份】 2007年
【期号】 4【页码】 82
【全文】法宝引证码CLI.A.1116888    
  一、遗嘱方式的法律冲突
  涉外遗嘱继承的形式要件,也被称为遗嘱方式,是指立遗嘱必须具备的法定形式和程序。遗嘱方式对于涉外遗嘱继承来说,是必不可少的要件,具备了法定的遗嘱方式才使得遗嘱继承有了生效的可能。
  对于采用哪些方式设立的遗嘱受到法律的认可,基本上各国法律都有明文规定。然而,由于各个国家在法律传统、文化背景以及风俗习惯方面的差异,不同程度影响了在遗嘱方式方面的具体规定。首先,各个国家的分类方式存在差异,例如,英美法系国家采用无公证遗嘱形式,法国、日本、瑞士等国采用无代书遗嘱的规定。[1]其次,即使采用相同的名称的遗嘱方式,其内容也不完全相同。如普通遗嘱在瑞士的法律中是指自书遗嘱和公证遗嘱,而法国法律规定包括亲笔遗嘱、公证遗嘱和密封遗嘱。再次,对于各种遗嘱方式的适用的条件和有效成立的规定也有不同。各国对见证人、代书人的资格也有不同的要求。另外,即使相同的遗嘱方式,适用的对象也可能不相同。
  随着国际民商事交往的进一步发展,涉外遗嘱继承的法律冲突日益增多和明显。各国和国际社会也都在积极研究遗嘱方式法律适用问题,然而这项工作并不是一帆风顺的,关于采用分割制还是同一制的争论由来已久,至今尚无定论,选择什么样的连接点和冲突规范也仍然存在很多分歧。目前我国在这方面还没有明确的立法规定,对此问题的探讨就具有很重要的现实意义。
  二、遗嘱方式法律适用之两种体侧的选择
  (一)国际上对遗嘱方式的法律适用存在的两种体制
  1.区别制。也称为分创制,是指将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法。目前,在遗嘱处分方式的法律适用问题上,采用区别制的有加拿大、日本、德国、匈牙利等国家。例如1965年中非《国际私法》第43条:“不动产继承,适用不动产所在地法。动产继承,适用被继承人住所地法。”而南斯拉夫1982年《国际冲突法》第31条对遗嘱形式的规定虽然较之中非的规定更为复杂,但仍然区分动产和不动产,规定为:“遗嘱在形式上如果按下列法律之一为有效者,即为有效:1.按遗嘱做成地法;2.按遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法律;3.住所地法;4.居所地法;5.按照南社会主义联邦共和国的法律;6.对不动产,还要依不动产所在地法律。”英国在《1963年遗嘱法》颁布以前,其普通法对遗嘱方式的法律适用,遵循不动产适用不动产所在地法,住所是确定动产遗嘱方式有效性的连结点。
  2.同一制。也称为单一制,即不区分动产和不动产,而是将遗产作为一个整体来确定准据法。采用同一制的国家目前为数不少,有乌拉圭、意大利、韩国、奥地利、古巴、秘鲁、埃及、波兰、土耳其、葡萄牙、英国和美国等。1941年乌拉圭《国际私法》第2400条规定:“对死者遗留的财产,完全按其死亡时财产所在地法律规定行使法定继承权或遗嘱继承权。”波兰1966年《国际私法》第35条:“遗嘱及其他因死亡而成立之行为,其成立依为法律行为时死者本国法,但行为方式,遵守行为地法规定的,亦为有效。”其遗嘱方式准据法范围较其他国家要大。意大利1978年《民法典》第23条:“适用于死亡继承的法律。死亡继承适用被继承人死亡时的本国法,不论其财产在何处。”英国《1963年遗嘱法》的出台,改变了之前的体制,根据该法的规定,不论是动产继承还是不动产继承,适用同一冲突规范来指引准据法。
  (二)两种体制比较
  国际社会上两种体制的并存状态也说明了区别制和同一制的利弊不能一概而论,因此不能轻易去肯定一个、否定另一个,只有在比较中才能获得更准确的判断。
  从其发展来看,区别制是在法则区别说的影响下,在19世纪占据主导地位。该制度的拥护者认为,动产和不动产具有不同的属性,调整相关法律关系的实体法也应当考虑到这种差异。同一制在19世纪后期逐渐取得优势,同一制源于罗马法中的“概括继承主义”(succession per universita),这种继承制度强调,除了与被继承人之人相联系的债权、债务或其他权利义务之外,继承人要总括地继承被继承人的一切财务和财产上的所有权利义务。[2]
  从法律操作和判决执行方面来看,区别制的优点在于:将法律关系的不同方面加以区分和细化,充分尊重动产和不动产的属性,使得以此方法确定的准据法更加适合所要调整的法律关系。而且,由于不动产适用不动产所在地法的观念也得到广泛的承认,一国适用不动产所在地法来解决不动产的继承问题,在奉行区别制的其他国家,更容易得到执行,也在一定程度上体现了国际私法判决一致性和执行性的追求。当然,此种体制也暴露了难题,当被继承人的遗产位于多个法域时,不动产适用不动产所在的各个法域的法律,而动产一般适用被继承人的属人法,产生了法律适用上的多样性和复杂性,在法律实践中操作很复杂,同时面临查明多个法域法律的重担,这也是区别制存在的最大缺陷。相比而言,同一制的好处是简便易行,即使遗产中动产和不动产都有,并分布在不同的法域,但遗嘱方式作为一个整体,从而确定应该适用的同一个准据法,法律的查明和法律的适用都简化了很多。但同一制也有其不足,不动产和其所在地有很密切的联系,如果被继承人的遗产中有存在于不同法域的多处不动产,法院只适用同一个法律来调整所有的不动产,很可能会遭遇执行困难。
  (三)我国的有关规定和讨论
  目前我国在遗嘱继承方式的法律适用方面,没有明确的立法规定。我国《民法通则》未对涉外遗嘱继承的法律适用作出明确规定、只对涉外法定继承的法律适用在第149条中加以规定,并且采用了区别制。我国《继承法》第36条规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理。”可见《继承法》的规定没有明确指出其适用于法定继承还是适用于遗嘱继承,更没有区分立遗嘱人的能力、遗嘱的方式和遗嘱的内容和效力等遗目继承的具体方面。尽管有人认为遗嘱继承也在《继承法》第36条调整范围之内,当然包括遗嘱方式的法律适用,即动产适用被继承人的住所地法,不动产适用不动产所在地法,仍旧采用区别制的立法体制,但也不能满足实践的需要。
  我国的理论界也对此问题进行了深入的探讨,但还是存在区别制和同一制的分歧。我国《国际私法示范法》第143条规定:“遗嘱方式符合下列法律之一的,即为有效:(一)立遗嘱人立遗嘱时的行为地法;(二)立遗目人立遗嘱时或者死亡时的本国法;(三)立遗嘱人立

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