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【期刊名称】 《法律科学》
礼法合治传统的两种法学范式
【副标题】 以管商为例证的现代解释【作者】 程关松
【作者单位】 华南理工大学法学院【分类】 中国法制史
【中文关键词】 法律文化;礼法合治;俗;法学范式
【英文关键词】 legal culture; combination of ceremony - law; custom; jurisprudence paradigm
【文章编码】 1674-5205(2017)05-0015-(016)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 15
【摘要】 礼法关系是中国法律文化的根本问题。每次大变局都会重新审视礼法关系,然变革初期的礼法之辩后期多转向话语之争,最终诉诸权威决断。造法变、曲法常、毁法易、无法终的自反性法律现象固然与社会结构和政法体制的掣肘密不可分。但法律缺乏严密化学术论证,所依法律思维、所用法律方法、所凭法律知识缺乏理论性也是重要原因。在法治中国背景下,必须构建发现和转化法律文化的法学范式,才能与当代中国的法治相沟通。管子的实质法学范式和商鞅的形式法学范式能为理解礼法合治传统提供一个例证式解释框架,启发对依法治国和以德治国相结合原则内在视角的规范化思考,也能为打开法治中国之“国情”的规范结构提供法学知识。
【英文摘要】 The relationship between ceremony and law is the essential issue of Chinese legal culture. Every time significant social change review relationship between ceremony and law. The change of debate about the early relationship between ceremony and law all transform discourse debate, eventually resorted to decision - making authority. The uncertainty change of law is closely related to politics and society, but The lack of academic strictly argument is one of important reason. Under the background of the rule of law in China, it is necessary to build jurisprudence paradigm and the transformation of legal culture, to communicate with the rule of law in contemporary China. Guan Zhong’s essential jurisprudence paradigm and shang yang's formal jurisprudence paradigm can provides an example to explain, inspired thinking on combining the rule of law and managing state affairs by ethics through the internal perspective, can also open the structure of the national conditions in China under the rule of law to provide jurisprudence knowledge.
【全文】法宝引证码CLI.A.1229733    
  一、问题与思路
  法治中国的提出激发了国人关于法律文化对于当代法治贡献的想象。这一想象不仅赋予法律文化以基因属性,而且期许对世界法治的卓越贡献。{1}对法律文化的态度,有人主张在扬弃的基础上再续文脉,{2}有人主张用现代法治眼光仔细打量。{3}如何理解和对待法律文化是中华民族每次历经大变局都不得不追问的首要问题。
  当西方卡在文艺复兴与中世纪的关口难以脱身时,首次将文化观念引入历史研究的启蒙运动巨擘伏尔泰先生力主转向东方。他认为西方摆脱文明困境的唯一方法是学习东方文化,特别是学习中国建立在“科学伦理学”基础上的法律文化,从而成为法社会学的滥觞。{4}238-259但西方终究没有东方化,仍然按照自身的发展轨迹形成了自己的法治发展道路。一个半世纪以后,当中华民族内忧外患时,为何中华法系没有在“非常规政治时期”实现根本性变革,按照自身的逻辑走上现代法治之路,{5}最终不得不被迫学习西方的法学理论,至今仍卡在“法律移植论”与“本土资源论”的夹缝中寻求出路。
  造成这一困局的原因固然有复杂的社会根源,但中华民族每一次大变局都会被表象性的法律意识形态所左右[1],缺乏富于洞见的法学理论知识储备无疑也是重要原因[2]。梁启超先生认为,春秋战国时期中国法理学因法家的贡献臻于全盛,而后虽有律学形成的解释体系,但不是对战国法家法学理论的解释,以致中国法学衰微。究其原因,一是礼治主义的门户之见,加之士大夫选择性实施法律。二是法家为救一时之弊,缺乏深谋远虑,过度主张团体主义而蔑视团体成员的利益。{6}70,81,119尽管梁启超先生基于倡导法治主义的立场对法家的法学理论存在溢美之词,但他认为后世学术过度受法律意识形态所左右,没有形成内在视角考察法律的法学范式,则是富于深刻洞见的思想。为此,他于1904年使用西方法学术语首次写成《中国法理学发达史论》,致力于从法律文化中提炼出法学范式。
  作为法学理论的核心部分,提炼法学范式是形成法学理论的基本前提和显著标志。法律意识形态的选边站思维方式遮蔽了法学理论的范式构建和严密化学术论证,而要理解法律文化必须首先提炼出解释法律文化的法学范式。
  范式思维是一种凝聚共同体智慧,深刻表现理论自觉的例证化历史研究方法。范式理论的创立者库恩先生认为:“为了找出规则、范式与常规科学之间的关系,首先让我们考虑,历史学家怎样将前面已描述过的作为公认规则的承诺之特殊地位分离出来。对某一时期某一专业做仔细的历史研究,就能发现一组反复出现而类标准式的实例,体现各种理论在其概念的、观察的和仪器的应用中。这些实例就是共同体的范式。”{7}40范式理论有别于以争夺话语权为依归的意识形态话语体系,也有别于以呈现历史事实为依归的编年史理论。话语体系的核心是立场而不是历史事实;编年史理论的核心是历史事实而不是立场;范式理论致力于经由例证化论证提炼出共同体的认知共识,以便凝聚共同体的智慧,在规范论的道路上开拓创新,追寻历史的真谛。
  邓正来先生认为,中国的“权利本位论”、“本土资源论”和“法律文化论”对范式进行了三种不同意义的界定,但它们本身不是范式,而是同属于“现代化范式”的理论模式。“现代化范式”不能产生一种内在批判性力量真正解决中国问题,从而出现了中国法学研究的范式危机。{8}38-49实际上,上述问题的出现是由于缺乏对范式的类型与功能的准确定位,以致在不同领域的分析中误用了不适宜的范式类型。
  仔细辨析库恩所创立的范式理论,我们会发现范式有三种类型:一是通过例证化方式获得的、共同体公认的研究对象的类标准特征,是研究对象的本质和属性在理论上的一种“框架形态”的表现,可以称之为实质范式。二是发现研究对象的本质和属性,重构有关研究对象的知识,被共同体公认的学术规范体系,可以称之为学术范式。三是在理论与实践、理论与理论之间建立有机联系的转换性规范体系,可以称之为中介性范式[3]。实质范式是凝聚共同体智慧导向“真知”的“路标”,标示共同体共同智慧努力的方向和范围;学术范式是共同体公认的,能获得“真知”的学术规范,标示共同体的学术取向和知识生产者的责任;中介性范式是将共同体所获得的“真知”应用于实践和理论的转换性规范,标示创造性转化的可能性与限度。
  中国传统史学以儒学为中心形成了“王官学”与“私家言”、“古文学派”与“今文学派”、“理学”与“朴学”等理论范式。当代史学形成了实证、理论和解释三种理论范式。{9}当代法理学形成了“权利本位论”、“法律移植论”、“本土资源论”、“法律文化论”和“民间法论”等理论模式。邓正来先生认为“权利本位论”、“法律移植论”、“本土资源论”和“法律文化论”本身不构成理论范式,而是同属于“现代化范式”的理论模式[4]。他认为,“现代化范式”是一种集体无意识地“前反思性接受”西方法学理论的法律意识形态,目的在于法学话语而不是法学理论。中国法学理论的知识重构必须转向“反思性”,重新获得它本身应有的批判性力量。{8}266-268对于法学理论如何获得和安顿这种批判性力量,则语焉不详。
  “反思性”思想在西方有理性主义和非理性主义两个分支。帕斯卡尔是理性主义的代表。他认为人是一种具有自反性的理性动物,抑制人的自反性的方法就是激发思想以保尊严,运用强力以匡正义。{10}74,140,182西方称这种方法为帕斯卡尔方法。阿多尔诺是非理性主义的代表,否定的辩证法学说的创立者。他认为:“法是不合理的合理性的原初现象。在法中,形式的等价原则成了规范,对任何人都等量齐观。那种吞没了差别的平等暗中助长了不平等,在只是表面上非神话化的人类中间,它是幸存下来的神话。为了一种严丝合缝的系统的缘故,法律规范切掉了未被掩盖起来的东西,即每一种不是预先形成的特定经验;而且,法律规范把工具理性抬高到一种特殊的第二现实性的高度。”{11}307毋庸置疑,否定的辩证思维方式具有一种批判性的理论清淤力量,但因其限定了合乎理性地设定目标的可能性,也就截断了理论与实践的联系,{12}270走到了形而上学范式的尽头,{13}1-2堕入还原法律初始状态的蒙昧主义窠臼,无法构建法学理论范式作为连接实然法与应然法、传统法与现代法、法学理论与法律实践的中介。
  在与话语体系隔膜的背景下,邓正来先生所界定的“现代化范式”在法学界开始匿名化,政法法学王者归来,法教义学荣归故里,在此基础上,苏力先生提出向社科法学转向的主张。{14}“向社科法学转向”到底是由于法学理论在话语体系压力下的一种自我碎片化的逃遁策略,还是致力于形成新的理论范式尚需观察。本质上,部门法学中的“社科法学取向”是由学科差异性推动的一种方法,从法理学的范式角度看则是一种例证化的研究范式。谢海定先生主张不同理论范式之间的分工与互竞,反思与合作。同时,他主张多元理论范式的形成都必须关切知识重构的法治实践维度,并以自我反思的方式自觉承担知识生产者的责任。{15}中国法学理论在话语天花板下几乎没有发展法学流派的可能性,但冠以范式之名的理论模式是否符合严格定义下的范式要求尚待时日。
  探寻传统法律知识与当下法治实践的关系问题是研究法律文化的一个元命题。其首要问题是必须构建连接理论与实践、理论与理论关系的合乎理性的中介性法学范式。在研究传统文化时,由于时空转换的需要,法学范式初创时期最好运用严格定义下的范式思维。基于严格定义下的范式思维本身的要求,本文尝试通过例证化方式在多种可能性中选择一种解释方式,构建一个解释框架。这个解释框架是由解释的对象、解释的方法、知识的重构和创造性转化的可能性构成的解释体系。
  二、解释与例证
  伏尔泰先生是首位将文化观念引入历史研究的史学家,也是将法律置于文化之中进行思考的思想家。他认为,同情和正义是社会的基础,法律只能符合而不能违反同情和正义原则。{4}41“法律文化论”的倡导者梁治平先生继承了这一传统。他认为:“法律,作为社会的有组织的暴力,或者某种专门的社会控制手段,原是所有文明共存的现象。然而正好比文明本身可以划分为不同类型一样,从属于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解释世界,他们评价事物的标准不同,据以行动的准则,以及因此而形成的行为模式也大不相同。由这里,不但产生了特定的文化样式,也产生了各种不同的法的精神。”{16}1近期,梁治平先生将视域转向研究清末的“礼法之争”。他认为:“所谓礼法之争,不但涉及法律与道德、家族与国家、自然与理性、普遍性与特殊性诸范畴之间的关系,而且关乎现代中国的构想,中国现代化的路径,以及变革过程中的身份认同诸问题。正因为如此,在我眼里,这场沉寂了百年的争论,其实从未成为过去,它一直纠缠着我们,甚至,它已化为我们当下生活的一部分。”{17}152建立传统与现代的有机联系正是研究法律文化的使命,而要建立这种联系,就必须从传统文化中提炼出具有通约性的法学范式。
  从伏尔泰先生基于“求同”思维的法律文化概念,到梁治平先生基于“求异”思维的法律文化类型概念,再到梁治平先生基于“例证”思维对清末“礼法之争”的思考,我们会发现范式思维运动的一个显著特征:范式是导向“真知”的运动;是从一般到特殊、从抽象到具体,从宏观到微观,从现象到本质的智识运动过程;是从抽象的正义原则到类型化思考再到例证化反思的不断深化的过程。尽管典型例证看似历史长河中的一个偶然事实,但在它之中,“却寄存着我们巨大的思维结构、行为准则以及社会生活”。{18}302对例证的反思比贫庸的抽象更深刻,比主观的解释更客观,比残缺的实证更有效。从体系解释到例证化解释的转向正是范式思维自身逻辑展开的必然结果,也是范式理论走向成熟的标志。
  由于构建理解法律文化的法学范式始终要面对时空转换的复杂性和情境性,语境与实际、概念与术语、意义与指称的转换是一种常态方式,也经常出现“不可翻译性”、“不可通约性”和“不可移植性”难题。在此,本文使用例证化解释方式的几个共性问题必须事先向读者说明。
  一是礼法合治的制度形态发端于两汉,将先秦管子和商鞅纳入礼法合治解释体系是否存在错置具体感的时空倒错问题。从编年史的角度看,礼法合治的制度形态始于两汉已成定论。但制度史与学术史通常是不同步的,学术引导制度构建与学术总结制度成果都是常态。历史事实表明,中国学术思想对政制的形成具有重要型塑作用,春秋战国时期的学术思想是两汉制度的先导。{19}因此,从学术角度回溯礼法合治传统的思想渊源,提炼出与礼法合治传统内在关联的法学范式,既是符合历史事实的,也是逻辑自足的。
  二是将管子和商鞅纳入礼法合治传统进行考察是否妥当的问题。传统观点认为,礼法合治是制度儒学的主张,通过儒家的法律化和法律的儒家化两条路径变成制度实现[5],而法家则被认为是去道德化的学派,与道德之间没有直接联系。这种观点是意识形态话语而不是法学理论。实际上,从本体论角度看,法律是人类过一种更好的生活的道德承诺和制度安排,这一点无论在中国还是西方都是共识。从认识论角度看,无论是儒家的法律化还是法律的儒家化,在以礼法合治为根本特征的中华法系中,法家的道德追求仍然是一个自觉的主题。只不过法家所追求的道德是一种“新道德”,不同于儒家的“旧道德”而被儒家解释者污名化,对此梁启超先生已作出解释。{6}70蔡元培先生认为,法家是以道为本,以儒为用的折中学说。管子突出道德的目的论地位,认为“礼、义、廉、耻”的德道准则为国之“四维”。商鞅以“公徳”为大德,去“私德”,是一种更高层次的法律化道德自觉。{20}47,51断言法家“严而少恩”(《史记·史太公自序》)只是一种儒家解释话语。
  三是用实质法学范式与形式法学范式将管子和商鞅的思想例证化是否妥当的问题。首先,实质理论与形式理论是法学理论最基本的两种法学范式。实质理论是以设定的法律价值为中心构建的法学范式,形式理论是以法律的形式要素(特别是法律程序)为核心构建的法学范式。{21}117尽管实质理论与形式理论是现代学者的概括,但其哲学思想则来自于亚里士多德的形式与质料,中国的“名”与“实”思想。其次,管子以道德目的论为依归的“以法治国”(《管子·明法》)法学范式和商鞅以“一断于法”(《史记·史太公自序》)为依归的法学范式本身就明证了他们在范式构造时对法律的实质与形式在理解上存在价值选择上的差异,而价值选择上的差异是本体论多样性承诺的内容,并非超出了本体论多样性承诺的范围,仍然属于内在视角的思考。再次,从研究方法角度讲,“以今释古”是中国传统学术的一种基本治学方法。“以外释中”也是梁启超先生研究中国传统法学和冯友兰先生研究中国传统哲学使用过的方法,至于社群主义法学和施特劳斯学派则将这两种方法作为基本研究方法,他们公认的学术成就表明这两种方法不会产生知识的不确定性和结论的荒谬性。
  四是法学领域尚未命名的中介性法学范式是否是“无中生有”的概括。这涉及到中国传统哲学中的共相与殊相、名与实、真际与实际的关联问题,也涉及到西方哲学中的理念与摹本、形式与质料、概念与范畴的关联问题,“关联”的核心是中介这一纽带,细论颇费周章。好在前有“中介”哲学开道,后有其他学科跟进,理论脉络上有据可循。西方在研究自然法学派、分析法学派和社会法学派等法学流派,中国在研究“权利本位论”、“法律移植论”、“本土资源论”、“法律文化论”和“民间法论”等理论模式时,均发现不同理论范式都有相互借鉴和相互反思的必要。但对于如何相互借鉴和相互反思则多依赖隐喻和个人偏好,没有形成可通约的中介性法学范式作为不同学说理性沟通的媒介。中介性法学范式是共同体公认的关联性规范体系,具有相对客观性。如果没有建立这样一个相对客观的中介性法学范式,知识生产者就容易不负责任地恣意诠释己见,随意曲解他者,任意剪裁事实,轻率做出结论,也会出现普遍化的学术非理性现象。这也是我国法学领域长期存在“各说各话”、“自说自话”、“轻率说话”和“武断说话”现象,难以形成逻辑自足、富于洞见的法学范式的重要原因。
  其实,对中介性法学范式需求最迫切的研究领域是比较法学和法史学。在比较法学领域,我们习惯于谈论“洋为中用”这样一些抽象原则,满足于讨论“受体”、“供体”、“消化”和“吸收”这样一些基于人体医学认知的隐喻,而没有通过对这些概念的类标准化提炼出建立共同体所公认的中介性法学范式。高鸿钧先生已经认识到这一问题。他认为基于比较法学的“法律移植论”不应建立在隐喻的基础上,必须建立在适应不同时代需要的法学范式基础上。{22}在法史学领域,我们习惯于谈论“古为今用”这样的抽象原则,满足于讨论“资源”这一基于经济学认知的隐喻,寄希望于“民间”这一基于人类学认知的隐喻解释现代法学现象。有机的法律现象变成了学术殿堂各式各样的零碎资源和风俗遗存,本应按照法学范式严密化论证的法学体系变成了老和尚的百衲衣。杜文忠先生也认识到建构中介性法学范式的重要性。他在个人专著《法律与法俗》中应用吕思勉先生倡导的“法俗”概念来阐释中国古代法的风俗性特征,并将其作为核心概念用于分析中国传统法律文化,张晋藩先生对此极为赞赏。{23}序1更为可贵的是,杜文忠先生采用严格定义下的范式思维方式,以“神判”为中心进行了系统的例证化研究。根据库恩先生的范式理论,通过例证化研究提炼出类标准式的规范性知识体系正是范式思维的核心思想。尽管范式这种例证化思维方式并不完全符合形式法学的特征,但这种类标准式的例证化研究能产生一种提示普遍性的效果,引导共同体发现寄存其中的思维方式、行为准则和社会结构,从而通过共同体的集体智慧获得真知和可靠的法律规范。
  五是将法学范式应用于分析礼法合治传统的逻辑结构问题。法学范式可以用于分析法学理论与法律实践、法学理论与法学理论、传统法律知识与当下法律实践之间的关系。它是由解释的对象、解释的方法、知识的重构、创造性转化的可能性构成的解释体系。就本文而言,解释的对象是礼法合治传统,这一传统是中华法系最根本的特征,目的在于建立与依法治国和以德治国相结合原则的关联;解释的方法是“俗”在支撑礼法合治传统中的本体地位和构造功能,目的在于建立“俗”的分析方法与“国情”分析方法的关联;知识的重构包括管子的实质法学范式与商鞅的形式法学范式,目的在于从传统法律文化中提炼出可以与现代法治形成可通约性关系的法学范式,增加我们对传统法律文化创造性转化的理论自觉,提高借鉴传统法律文化构建当代法治的能力;创造性转化的可能性包括两种法学范式的转化机制以及对当下法治的贡献与限度。
  三、礼法合治:文化与法律
  法律既是一种文化的存在方式,也是一种文化的制度创制[6]。因不同社会对文化多样性的认识方式和价值选择不同,从而形成不同特色的法律文化和法律模式。因此,法律文化既受到文化存在论的制约,也受到文化解释论的影响。中国传统法律文化的嬗变是一种植根于对俗的理解基础上的礼法文化,其结构变迁是中华民族生活方式与知识运动相互交织的结果。
  (一)礼法合治的文化根基
  中华法系最显著的特征是礼法文化。其实质内容是宗法本位,{24}66制度形态是礼法合治。礼法合治是中国古代最重要的治国传统,{25}345是“维系中国古代社会的根本制度”。{26}礼法有两重含义:第一重含义是“良法”(《荀子·王制》)、“治法”和“义法”(《荀子·王霸》)。由荀子提出,属于应然法,类似于自然法。荀子认为:“国无礼则不正。礼之所以正国也,譬之犹衡之于轻重也,犹绳墨之于曲直也,犹规矩之于方圆也。”(《荀子·王霸》)第二重含义是礼与法,是两套制度体系。礼法合治意义上的礼法包含这两重含义,致力于使礼制和法制形成有机联系,共同治理国家,调整社会关系。在社会生活和知识运动相互影响下,礼法合治的结构和重心是不断变化的。
  礼与法是功能不同的两种社会规范,治道之要在于礼法合治。但礼法合治是一个复合结构,礼与法的关系并非必然走向礼法合治,而是存在礼治主义、法治主义和礼法合治三种可能性。每次大变局都会重新审视礼法关系,在话语体系支配下,大变局初期的礼法之辩后期多转向意识形态之争,最终诉诸权威决断,取消了理论辨识,偏离了礼法合治的轨道。由于动辄“变法”,并没有提高内在规范化的制度反思能力,经常出现造法变、曲法常、毁法易、无法终的制度性自反现象。春秋战国时期的儒家和法家之争如此,清末的礼教派和法理派之争如此,新中国建立之后的法治和人治之争亦如此[7]。这些意识形态争论不仅强化了意识形态话语的权威,而且遮蔽了对法律的理性追问和内在反思能力的建构,留下了严重的法治隐患。
  作为维系中国古代社会最根本的制度,礼法合治以什么为基础才能建立起治国理政之根本制度地位?对此有不同的解释。典型的理论范式有四种。即瞿同祖先生的适应性范式、滋贺秀三先生的价值共享范式、寺田浩明先生的“拥挤列车”范式和杜文忠先生的法俗范式。
  瞿同祖先生认为,秦汉时期的法律为法家系统,不包含儒家礼的成分在内。但自汉代开始,儒家为了适应制度变迁的形势,就有以礼入法的企图。其方法是在解释学意义上而不是在构造论意义上的“引经决狱”。后经魏晋时期法律的儒家化运动,至唐代便完成了“一准乎礼”的中国法律的儒家化过程。{25}373-374因此,从“以法治国”到“法礼结合”再到“一准合礼”的结构翻转过程是儒家自觉适应法律变迁的结果。
  滋贺秀三先生认为,传统中国社会的结构是等质性的,尽管社会结构也存在差异,这些差异一是基于社会职业的分工,二是基于社会地位的差异。但这些差异只是表征,并没有改变社会结构的等质性。职业分工不是封建性或种姓等封闭概念。社会地位也是可以通过科举制等制度向所有人开放的。人们以家族观念为基础分享共同的生活理念,从而形成以家族法为核心的礼法体系,国家法与民间法的二分法不适宜于分析中国传统法。{27}22-23中国传统社会没有明显的家国和群己分界,这是不争的事实[8]。清末“国家主义”的首要任务就是反对家族主义,启蒙运动的首要任务就是确立群己分界,立个体之人,似乎也可以作为这一解释的佐证。
  寺田浩明先生认为,传统中国的社会秩序是一个形成性的动态过程,是一种主观权益主张相互均衡的动态机制,而不是从一种确定性的权利或权力出发构建的制度秩序。社会秩序就像人进入一列拥挤的列车,通过相互推搡和退让,在默然的互助和互搡中形成一种弥合性与妥协性的临时解决方案,摸索谋求全体成员满意(或忍受)的均衡点。权力的建构与此相适应,也是建立在不赋予确定性依据基础上的一般性秩序框架。{28}414-423在“拥挤列车”模型中,社会秩序既不是不公正的,也不是公正的,其是否公正依赖于默示规范和主观权益者自身的能力。
  杜文忠先生认为,中国传统法律最显著的特征是它的风俗性。按照“大传统”和“小传统”的二分法,法俗是一种“小传统”,是构成法律传统这一概念的基础性部分。法律传统是一个历史剧场,主权者的法律就是演员,而法俗则是这个剧场的大众。法律往往起源于风俗,由风俗进而为法俗,由法俗进而为之法律。{23}1-3在杜文忠先生看来,法俗不仅具有构造论地位,而且具有法律进阶意义上的中介作用。一部分法俗依“王官学”创制为国家法律,{23}52一部分在民间留存起作用。这一理论范式继承了吕思勉先生的法俗概念。吕思勉先生认为:“法俗指无形者言,有意创设,用为规范者为法,无意所成,率由不越者为俗。法俗非旦夕可变,故观于今则可以知古也。法俗二字,为往史所常用。”{29}4这一认识与管子“藏于官则为法,施于国则成俗”(《管子·法禁》)的认识一脉相承,是一种分析中国传统法律文化的有效理论范式。
  瞿同祖先生的适应性范式解释了礼法合治制度结构中儒家知识运动的基本轨迹。但没有考察儒家循吏选择性实施法律在礼法合治传统形成过程中的重要作用[9]。也没有区分制度论儒家和美德论儒家[10]。而制度论儒家与美德论儒家的区分对于解释礼法合治传统是一个重要的问题。滋贺秀三先生的价值共享范式解释了中华民族得以绵延五千年而不绝的价值根源,但对瞿同祖先生所揭示的阶级性和费孝通先生所揭示的差序性的解释牵强附会,所描绘的是一幅“田园诗式”的理想图景。寺田浩明先生的“拥挤列车”范式能够解释传统中国“私法”领域的“非正式制度”调整问题,但对以“公法”为中心的中华法系缺乏普遍解释力。杜文忠先生将法俗置于“大传统”与“小传统”两个场域进行理解似乎不符合传统中国无家国和群己界分的历史事实和思维方式。俗在中华法系中不仅具有标示差异性的属性和构造功能,而且具有本体地位。“俗法同构”才是中华法系的制度论根基,也是礼法合治传统得以形成的决定性机制。欲清晰地解释传统法学范式的构成原理,首先必须厘清俗、礼、法的确切涵义。
  关于俗的解释,班固认为:“凡民函五常之性,而其刚柔缓解,声音不同,系水土之风气,故谓之风;好恶取舍,动静亡常,随君上之情欲,故谓之俗。”(《汉书·地理志》)由自然条件形成的习惯为“风”,因人文条件形成的习尚为“俗”。尽管孔颖达先生认为班固的定义“是解风俗之事也。风与俗对则小别,散则义通。”{30}459但在制度建构中,“风”与“俗”有明显差异。
  关于礼的渊源,多认同“礼源于俗”。{31}刘师培先生认为:“上古之时,礼源于俗。典礼变迁,可以考民风之同异。”{32}54荀子认为“礼源于养”,礼的创制在于节制人的欲望,防止欲望泛滥,制度化满足人的欲求。荀子认为:“礼起于何也?曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求;求而无度量分界,则不能不争;争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼仪以分之,以养人之欲,给人以求。使欲必不穷乎物,物必不曲于欲,两者相持而长,是礼之所起也。”(《荀子·礼论》)
  关于法的渊源,一说刑“起于兵”(《辽史·刑法志》),一说“法出于礼”。(《管子·枢言》)刑“起于兵”的最早佐证出于《周易》“师出以律”的记载。“第一位把法律的起源归之为‘刑起于兵’理论的是元代的脱脱。”{33}11刑是对法的狭义理解,而法源于礼,礼源于理,理起于俗,则是较为可靠的解释。
  礼法同源,根基在俗。在先秦法家中,俗的本体地位提升于太公,阐发于管子,成于商鞅,毁于韩非子[11]。韩非子认为:“古人亟于德,中世逐于智,今世争于力。”(《韩非子·八说》)但自秦亡汉立儒家主导话语霸权后,儒家文献将俗与法的关系逐步遮蔽。从文化角度考察,礼与雅相勾连,风俗被提炼为礼。{34}从治国方略角度考察,俗与法的关系没有主题化。{35}从文字学角度考察,雅的古文字研究绵延不绝,俗的文字研究无人问津。{36}但面对儒家话语霸权的围剿,俗与法的关系只存在解释学上的匿名,而不存在存在论上的隐退,俗对法的本体论承诺并没有取消。
  俗在管子和商鞅的论域中含义有差,功能分异。在管子的论域中,俗有两重含义。一重含义是经验性的俗(以下简称“习俗”),为习惯和风俗,功能在于补充法律不足,不是管子的主要论域;一重含义是伦理形态的俗(以下简称“理俗”),为礼、义、廉、耻四维(以下简称“四维”),是法的目的,取向通过法律而现实化,变成法俗,是管子论域的核心。在商鞅的论域中,俗是法的先决现实条件的总和,为立法的根据,执法的场域和守法的基础。商鞅取俗的本体意义,相当于孟德斯鸠所讨论的决定法的社会条件的总和,{37}7类似于当下所言的“国情”。由于俗对法的本体论承诺具有多种可能性,基于不同理解,管子形成了实质法学范式,商鞅形成了形式法学范式。
  (二)礼法合治的制度建构
  礼法合治是一种复合制度结构,因不同历史时期的重心不同而出现复杂的形态。关于礼法合治的制度结构,有德主刑辅之说,有阳儒阴法之说,有外儒内法之说,有相为表里之说(《后汉书·陈宠传》)。上述学说都较为概略,不易把握礼法合治的制度结构和运行机理。
  萧公权先生概括了礼法合治的精要。他认为:“礼法具有广狭二义。礼之狭义为仪,法之狭义为刑。礼法之广义为一切之社会及政治制度。以仪文等差之教为维持制度之主要方法,而以刑罚为辅,则为‘礼治’。以刑罚之威为维持制度之主要方法,而以仪文等差辅之,则为‘法治’。故礼法之间无绝对之分界。礼治不必废刑法,法治不必废礼仪。”{38}198关于礼与法的结合方式,张晋藩先生归纳为:“礼的等差性与法的特权性是一致的,礼法互补,以礼为主导,以法为准绳;以礼为内涵,以法为外貌;以礼移民心于隐微,以法彰善恶于明显;以礼夸张恤民的仁政,以法渲染治世的公平;以礼行法减少推行法律的阻力,以法明礼使礼具有凛人的权威;以礼入法,使法律道德化,法由止恶而兼劝善;以法附礼使道德法律化,出礼而入于刑。凡此种种,都说明了礼法互补可以推动国家机器有效地运转,是中国古代法律最主要的传统,也是中华法系最鲜明的特征。”{39}26上述观点有利于对礼法合治传统的理解,但对礼与法的表现形态以及礼与法的结合机制需作进一步探讨。
  就政道而言,传统中国治国理政的根本制度是礼法合治。就治道而言,传统中国的治国方略是礼治,以“德主刑辅”、“失礼入刑”为原则。传统哲学将治国理政之道分为王道与霸道、政道与治道。王道为正路,霸道为歧途。政道为根本,治道为方略。治道是选择礼治还是法治,取决于政道彰显和治道有效的客观条件。治乱不同,选择各异。选择礼治方略时,会以法维护礼的价值,保证礼的权威,也会在礼的目的下安顿法的位置;选择法治方略时,会以法显礼,赋予礼以法律形式,也会引礼入法安顿礼的地位。瞿同祖先生认为:“礼法的关系是密切无比的,有时为一,有时为二;有时分治,有时合治。”{25}348无论是选择礼治还是法治,都会贯彻礼法合治原则。
  礼法合治是在秦汉法律按照法家思想定型后通过儒家的法律化和法律的儒家化的双向运动逐步完成的。{25}354儒、法思想的结合是礼法合治的知识论基础。按照余英时先生的理解,知识论只能解释儒家的法律化现象,而法律的儒家化现象则与发达的儒家化官僚政制密不可分。以儒家为主体的官吏在法律实施过程中主导了法律的儒家化实践,而严格“依法办事”的法家官员被称为俗吏和酷吏。{40}117实际上,除了知识论和政制论原因外,礼法合治的本体论命题是俗。儒、法的知识运动和政制安排都离不开对俗的理解。
  四、缘法以致道:实质法学范式
  法律是一种非特殊性的普遍规范,对事物存在方式的理解是其哲学前提,而这一前提建立在对事物的内容和形式的认识基础之上。尽管法律思想源于柏拉图,但柏拉图一直处于“人治”与“法治”的犹豫状态。原因是柏拉图始终围绕“流变”与“不变”构建自己的理念论,而这种理念论区分的是“这个”与“那个”的差异性关系,没有揭示“这个”与“这类”的同一性关系,也就无法提供法律所需要的哲学基础。{41}99-100在理念论基础上,亚里士多德提出了形式与质料范畴,{42}210-211从而为法律的建立奠定了哲学基础。法律不是在柏拉图的理念与现象、中国哲学的“共相”与“殊相”范畴中确立的,而是在亚里士多德的形式与质料和中国哲学的“名”与“实”中确立的非特殊性规范体系。因为理念与现象、“共相”与“殊相”的思维方式是以差异性为预设前提的外在思维方式,本身只能区分“这个”与“那个”的差异性关系,而不能揭示“这个”与“这类”的同一性关系,也就缺乏制度建构所必需的“公度”属性。我国传统法学理论不发达的原因与名家学说堕入诡辩术有关。形式与质料、“名”与“实”是对事物自身存在方式的内在思考,它在“这个”与“这类”之间建立了一种同一性关系。而只有建立在“这个”与“这类”之间的同一性关系基础之上,行为模式才能创制,非特殊性的规范体系才能构建。由于对法律存在方式的两个面相理解上的差异,故自有形式与内容的区分以来,法学理论就分为实质范式与形式范式。尽管法家都强调“循名责实”,但管子是以设定的法律价值为中心构建的实质法学范式,商鞅是以法律的形式要素为中心构建的形式法学范式。
  (一)俗的规范化
  齐法家源于太公。太公治

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【注释】                                                                                                     
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