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【期刊名称】 《法律科学》
危害行为入罪的程序性标准
【副标题】 以“毒驾入刑”之技术障碍、介入程序与司法效率为视角
【作者】 刘春园【作者单位】 山西大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 行为犯罪化;程序性标准;毒驾入刑;技术障碍;介入程序
【英文关键词】 criminalization; procedural standard; drug driving; technical obstacle, interventional procedure
【文章编码】 1674-5205(2017)05-0071-(008)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 71
【摘要】 有社会危害性的行为入罪与否,既是刑法理论与刑事政策所关注的议题,也是集中体现民意的论域。社会危害性或法益等抽象概念虽然对解释行为犯罪化的正当性具有规范意义,但不足以成为行为入罪的具体标准,对于特定行为是否入罪的判断应当从行为本身性质出发加以考量。危险行为的入罪标准,既需要满足实体法上的正当性,也应当符合介入程序的合理性,以审慎的立法态度体现刑法保障公民权利的机能与刑法的谦抑原则。具体到“毒驾入刑”问题,在论证毒驾行为入罪的正当性时,理由多集中在实体法上对其社会危害性与相似行为的类比判断,欠缺从程序角度进行的考量。危害行为的犯罪化应当受到实体与程序的双重考察,程序性标准涉及公民权利保障、公权力介入时机与效率等重要因素。
【英文摘要】 The standard of criminalization of a specific and harmful act is a significant problem in criminal law theory and popular will. The Society - danger theory and concept of legal interest can't afford the definite judgment of a specific act. The standard of criminalization of an act should be considered by substantial law and procedural law. In the problem of "Drug Driving",the standard of criminalization should be constrained by substantial and procedural, the consideration of procedural law will influence the protection of human rights, the intervention time of investigative organization and judicial efficiency.
【全文】法宝引证码CLI.A.1229725    
  一、危害行为入罪的刑法标准
  在适应社会发展过程中,刑法逐步将新出现的危害社会行为纳入视野,以对其进行否定评价的方式保障必要的社会秩序。另一方面,刑法以剥夺人之生命、身体、自由或财产的强制性手段来保护法益,这一特征与“宪法所保障个人人权的基本理念恒处于紧张关系之状态”,“发动国家刑罚权之理由必然属于极端例外之情形,且国家刑罚权发动之范围亦必然局限极端狭隘之场合”。{1}3因此,刑法介入社会生活领域应当受到诸多限制,其适用领域应尽可能缩小,从而将国家权力控制于适当范围,在保障公民权利与惩罚犯罪之间达成理想平衡状态。刑法介入危害行为的评价原则,应当秉持以公民自由与权利为核心,使得“国家将刑罚限制在最小的范围之内,并且不断寻求减少使用它的机会”。{2}141
  出于对刑法普遍介入社会生活的限制,刑法所规制的行为均应设定明确且普遍的适用标准,从而促使公民理解刑法将某一行为犯罪化的目的,是为了保障社会秩序以及秩序之下的私权,而非侵夺私权。严格解释框架之下,这一标准以“法益”为核心展开[1]。法益是否被侵害,是判断危害行为是否进入刑法评价视野的基础标准,“犯罪是导致法益侵害或者危险的行为,法益是指应当由刑法来保护的利益”,{3}53然而,法益概念是抽象的,其作用是显示刑法正当性的规范价值,而非提供具体且可操作的入罪标准[2]。只有在解释已然入刑的行为是否在刑法上具有正当性之时,才能体现出“法益”的合理逻辑——某一危害行为被纳入刑法之后,其造成的社会危害才是刑法意义上的法益,而入罪之前危害性具体需要达到何种程度或者符合何种标准,才是满足对于法益保护的需要从而被立法者对其进行犯罪化,法益概念并不能提供明确的依据。另一方面,限制刑法过度介入生活领域时适用“谦抑原则”,仅设定了行为入罪时最低界限,“立法者只应当把那些在较为严重的程度上危害社会共存条件的、而且只有依靠刑罚才能有效制止的行为宣布为犯罪”。{4}5从某种程度来说,谦抑原则并非行为入罪的证成标准,相反,它是作为行为出罪的证伪形式存在,强调若可以通过其他社会调整手段或者其它方式能够更加缓和处理危害行为,则不需刑法介入。
  因此,对于如何确定行为入罪的具体标准,学界对此已有讨论且争论激烈。有学者认为:“对一个特定行为,(入刑的)立法需要考虑三点:(1)行为的反社会伦理程度;(2)行为的社会危险性;(3)有无比较缓和且同样有效的手段可以运用。”{5}5有学者以宪法的比例原则作为行为入罪标准的解释基点,认为刑法规定一种行为成立犯罪,应当满足“适当性(法律规定必须系达到所欲追求目的之有效方法)、必要性(法律规定必须系达到所欲追求目的之各种有效方法中影响人民利益最轻微之一种方法)及衡平性(法律规定造成人民之损害与其所欲追求之目的二者间,必须维持合理之衡平关系)三者”。{1}3此外,有的学者提出了更为具体的标准:“(1)不管从哪个角度来看,这种行为都是侵害或者威胁合法权益的,具有严重的社会危害性,而且绝大多数人不能容忍这种行为并且主张以刑法进行规制;(2)没有其他制裁力量可以代替刑法,只有动用刑法才能抑制这种行为,充分保护合法权益;(3)运用刑法处罚这种行为,不会导致禁止对社会有利的行为,不会使公民的自由受到很大的限制;(4)对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理;(5)运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的,即具有预防或抑止该行为的效果。”{6}37
  不难看出,虽然描述各有差异,上述观念均是在法益概念和刑法谦抑原则之下的具体展开,以对上述抽象概念进行解释的方法将某一行为的入罪标准具体化:“行为的反伦理性、社会危险性判断、法律的适当性以及绝大多数人不能容忍这种行为”是对行为法益侵害的描述,而“有无比较缓和且同样有效的手段可以运用、必要性判断以及没有其他制裁力量可以代替刑法”则是以谦抑原则作为前提作为入罪与否的判断标准。以此角度考察,上述观点无一例外均以实体法标准来判断行为入罪的正当性:法益侵害从正面论证行为具有客观上的危害性,而谦抑原则从侧面论证除了刑法之外再无其他法律能够有效规制该行为。在大陆法系的刑法当中,这种较为普遍的观点主导着危害行为入罪的正当性判断。
  二、危害行为入罪的程序性标准
  梳理上述关于行为入罪的判断标准,有一个现象值得我们注意:上述观点均基于大陆法系刑法理论,以实体法作为判断行为入罪标准。而在英美法的观念当中,行为是否入罪,不但要从实体法上考察行为的社会危害性以及刑法介入的必要性,还需要考察入罪后的程序问题是否符合一般法律原则或法律价值。例如帕克认为,为刑事制裁的最佳使用设立某些基准点是有用的,“选择的标准似乎很明确,包括如下几项:(1)行为必须是在普遍的大多数人看来有显著社会危害;(2)将行为纳入刑事制裁不会违背惩罚目的;(3)抑制该行为不会约束人民合乎社会需要的行为;(4)能够通过公平且不歧视的执行来处理;(5)通过刑事程序来控制该行为,不会使该程序面临严重的定性或者定量负担;(6)没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为”。{7}293-294他认为这六个条件应该根据立法者考虑进行刑事制裁行为的性质来划分优先权,所以这六个标准是平行而非递进或递减的。帕克的刑事制裁“基准点”在内容上与大陆法学者的解释并无太大区别,亦强调“不道德性”是刑事制裁设立的必要条件,这实质上蕴含着与大陆法学者在设立入罪标准时通常采纳的法益侵害判断以及刑法谦抑原则的价值观念。不同的是,上述条件中,第(4)和第(5)项分别从程序角度提出了犯罪化的标准及审查条件。帕克解释说:“条件(4)要求对已经实施犯罪的侦查,要有较高效率;因为无论是对(这些被确定为犯罪的行为)进行惩罚带来的预防效果而言,还是对警察公平执行法律来说,这都是有意义的。”而对于条件(5),刑事制裁的限制在于“对于这些(被犯罪化的行为)的调查不需要运用令人反感的警察行为,(对于犯罪的侦查活动)不会促成贿赂和腐败;被犯罪化的行为数量与其严重性应当成比例,从而不会因为被纳入犯罪圈而对刑事诉讼程序造成数量上的压力”。{7}297
  这两条标准可以这样解释:某一行为被犯罪化,以现有的刑罚设置对这一行为进行处罚,在能够满足刑法预防犯罪和保障社会秩序的价值取向的同时,不破坏刑法本身的结构体系以及罪刑搭配;同时警察在面对这些入罪的行为之时,借助现有的侦查方法、人力配置以及警务组织结构等机制就可以取得良好的结果,而无需因该行为的入罪而被迫改变现有的司法资源分配和侦查手段去专门去办理这类案件;而程序压力则涉及到危害行为被犯罪化之后,是否会突破犯罪常态的发生概率体系——在一个相对稳定的社会当中,犯罪的发生概率与犯罪性质是密切相关的,并且总是呈现出与社会发展相匹配的态势,在某一具体时点可能某种犯罪的发案频率会出现波动,但是长期来看类型化的犯罪在整个社会的犯罪数量当中应当会占据稳定的比例,因此在侦查破案的资源分配上会呈现出相对具有倾向性的划分[3]。如果某一危害行为在入罪以后,打破了现有犯罪发生规律,将会导致刑事诉讼程序与司法资源向打击该类犯罪倾斜,必然会影响到传统的犯罪规律之下的司法资源分配,因此才需要考虑入罪之后的公权力机关能否承受这样的代价。
  严格来说,帕克指出的是一个事后程序标准,侦查效率、公平执法与否、侦查行为是否引发民众反感和被查获犯罪数量的压力,事实上是在对某一危害行为犯罪化之后产生的影响所进行的考虑,这一考虑应当是综合各种可能影响该行为入罪的群体意见并且长期、综合判断的结果。上述综合因素要求立法者在对危害行为进行犯罪化之时,需要考虑这一行为在纳入刑法之后,在程序上能否执行、是否可能不当地浪费司法资源以及民众是否能够接受该行为被犯罪化所引发的警察权力介入。显然,帕克的行为入罪标准与大陆法学者的观念大相径庭,但是相类似的观点在英美法的行为入罪标准判断中却较为普遍。例如,胡萨克将入罪的正当性标准分为内部限制原则与外部限制原则,内部限制原则是具有价值判断的标准,也就是纯粹的法律标准,包括“刑法规范必须禁止重大危害或重大邪恶、痛苦和耻辱只能强加给在某种意义上具有不法性的行为、违反刑法承受的刑罚具有该当性、主张施加刑事制裁的主体承担举证责任”;{8}161而外部责任则带有功利性,是国家对于某一行为犯罪化所追求的政治意图,包括“识别国家利益;确定国家利益的合法性以及确定该利益是否为重大利益”。{8}207内部限制中“主张施加刑事制裁的主体举证责任承担”,以及外部限制中“识别国家利益”在胡萨克的解释中均涉及程序性事项,亦即程序性判断在确定行为是否需要犯罪化时具有较强普遍效力,对于某一行为是否需要入罪应当着力对程序性事项进行审查。
  综上所述,英美法学者更加注重程序在入罪标准中的作用,这一特征与英美法在确定犯罪时所采取的原则一致。英美法基于判例法、对抗制诉讼模式以及陪审制的法律渊源,形成了犯罪构成“犯罪本体要件——责任充足要件”相结合的双层模式,犯罪本体要件关注犯罪人的行为和心态,责任充足要件则以排除合理辩护的形式作为刑事责任要件。在责任充足要件中,是以动态的“定罪过程”而非静态的“犯罪规格”来表现的,体现出较为鲜明的程序性特征。{9}36因此在论证行为入罪之时,也必然会探讨行为入罪的程序性标准,否则当一行为在客观上符合“道德谴责、法益侵害、刑罚必要”的实体性标准之后,却欠缺相应的抗辩、证据以及认定等程序性标准,在英美法犯罪构成的双层模式之下,依然是难以认定为犯罪的。
  在英美法的刑法实践当中,1972年的“帕帕克里斯托诉杰克逊维尔市(Papachristou v. City of Jacksonville)”{10}一案体现了上述观念在对于判断行为入罪正当性的作用。在该案中,上诉人Margaret Papachristou与其他7名被告人被控违反了《杰克逊维尔市流浪条例》(The Jacksonville Vagrancy Ordinance),在该条例中规定“驱车游荡(prowling by auto)、懒汉(vagabonds)、四处游荡(loitering)、在街上闲逛(disorderly loitering on street)”均可构成犯罪[4]。{10}从条例规范来看,八名被告人的确实施了违反《杰克逊维尔市流浪条例》的行为,但是这些罪名与杰克逊维尔市所在的佛罗里达州的相关法令,都是基于早期英国法而设置,因此这些罪名在1972年社会状况下可谓是“废弃的语言”,(伊丽莎白时代)立法目的在该案发生时显得不合时宜[5]。这些罪名无法提供确切的公民行为标准,让公民处于公权力介入的危险之中,有违禁止类推和禁止意旨含糊条文的立法规则,胡萨克对此这样评价:“不应强迫公民猜测他们的行为是否处于被禁止的危险边缘,必须给公民提供实施不会引发刑事责任的行为的公平机会。”{8}161不仅如此,这些罪名鼓励任性妄为的拘捕行动和偏执的定罪,因为裁量权几乎毫无约束地被查缉这些犯罪的警察所掌握。所以这一条例有“在制定时故意含糊其辞,以便法网大面积撒开,使得警察习惯于滥用权力”之嫌。{11}540因此,该条例最终被联邦最高法院裁定违宪,在判词中法官这样评价:“那些溜达或闲逛或漫步或频繁光顾出售酒类的处所的人,或者那些依赖太太过活的男子或者在警察眼中乃行踪可疑的人,也许都可能成为未来的罪犯。做这样的假设,对于法治而言实在是过于危言耸听。这些概念化的流浪标准所暗含的前提——将犯罪扼杀于襁褓之中——过于夸大其词以致于应受到扩大的处理。当然,流浪法令警察大有用武之地,它们就是轻易围捕所谓不受欢迎者而布下的罗网。”{10}由于《杰克逊维尔流浪条例》将导致警察不当或广泛地介入私权领域,联邦最高法院以此判断将流浪行为作为犯罪处理不合宪,八名上诉人被判决无罪。联邦最高法院在评价对“流浪行为”是否应当犯罪化的问题上,契合了帕克的“定性压力与定量压力”以及“是否能够遏制警察权力滥用”的行为入罪判断标准。
  三、“毒驾入刑”的程序性判断:技术障碍、介入程序和司法效率
  “毒驾入刑”在当前是一个在入罪的程序标准上可供讨论的良好样本。“毒驾入刑”的立法意图,是“将吸毒后驾驶机动车的行为予以犯罪化从而保障其他法律手段已然无法惠及的国民权益”。{12}143-149“毒驾入刑”并非崭新话题,在2011年《刑法修正案(八)》将增设危险驾驶罪并将“醉酒后驾驶机动车”行为犯罪化之时,吸毒后驾驶机动车是否也应予以刑法介入就被提上了议事日程。无论是将其作为危险驾驶罪的客观行为之一予以刑事制裁,还是另行设立“毒驾罪”[6],已经进行了广泛的研讨。但是2015年的《刑法修正案(九)》却置这一研讨许久且论证日益趋同的动议于不顾,仅增设了“从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的”两种方式作为危险驾驶罪的行为表现。因此不断有论者从不同角度为立法者的“选择性无视”加以分析和反思,力求证明“毒驾入刑”的正当性,其中较为普遍的结论是以“技术障碍”为核心的判断。“毒驾”未能入刑,是由于检测吸毒驾驶人的技术和警力配备等查缉条件存有不足,导致了立法者未能对此问题施以足够的重视。“立法者未能重视”的原因,大致可以细化为以下几个因素:(1)现有的技术无法应对毒品检测的要求;(2)警力不足以保障大规模开展毒品查缉活动;(3)相对于“醉驾”,缺乏客观且合理的惩罚毒驾的量化标准;(4)“毒驾”入刑之后可能会导致查缉成本急剧上升,导致司法资源难以承担[7]。
  概括来说,上述理由都是从实体的标准作为“毒驾”是否应当入刑的判断,因为检测技术、警力与经费保障以及量刑标准,均可归纳为“技术性障碍”,可以通过设定实体规范和标准来解决。按照前述所涉及讨论,当前研讨在“毒驾”行为的法益侵害以及谦抑原则上已经没有争议,这意味着论者普遍认为,“毒驾”具备刑法介入评价的法益侵害,同时其他的法律已然无法对“毒驾”行为进行有效的规制,目前的阻碍仅是立法者尚未重视上述客观事实并且对于认定上的细节问题没有达成一致,从而导致“毒驾入刑”未能打通“最后一公里”。需要指出的是,经过上述分析,对于行为入罪的标准设定,既需要实体性的判断,也需要程序上的考量,从这一观念出发,“毒驾入刑”还存在着“技术性障碍”之外应当解决的问题。
  (一)“毒驾入刑”的技术障碍辨析
  如前所述,当前的研讨对于“毒驾入刑”是否具有法益侵

  ······

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【注释】                                                                                                     
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  {21}“惩治轻微犯罪的中国实践与域外经验研讨会”论文集〔C〕//.中国人民大学刑事科学研究中心,2015.
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