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【期刊名称】 《法学杂志》
旅游“零负团费”问题法律规制再检审
【副标题】 兼论《旅游法》适用中的新问题
【英文标题】 A Rereading of Governance of Operating by Zero and Negative Expense: Some Views about Application of Tourism Law
【作者】 王惠静【作者单位】 北京第二外国语学院国际法学院
【分类】 其他【中文关键词】 零负团费;旅游法;规制
【英文关键词】 the problem of operating zero and negative expense; the Tourism Law; legal  regulation
【期刊年份】 2016年【期号】 7
【页码】 79
【摘要】

“零负团费”是一种扰乱旅游市场、侵害旅游者利益的经营方式。我国通过一般法律、旅游专门法以及地方法规和规定等三个层面对它进行规制,其中《旅游法》是最重要的规制手段。然而,该法实施以来,治理效果并不显著。由于现行法存在漏洞、新旧法衔接断层等原因,“零负团费”以更加隐蔽的形式运行,强制旅游者购物等现象还大量存在。针对实践中出现的新问题,《旅游法》中规制“零负团费”的思路应当从以下三个方面进行完善:允许旅行社指定旅游购物场所但限制购物次数、细化包价旅游合同必要条款、旅行社先行赔付责任制度与旅游服务质量保证金衔接。

【英文摘要】

There are three ways to manage the problem of operating by zero and negative expense, by general laws and regulations, especial laws and regulations on tourist trade and local statutes. The Tourism law is the most important one. Because of legal loopholes and no -coordination with new rule and the old one, the effect of the management looks quite not very well since the law has put into effect. The problem of operating by zero and negative has not ameliorated. To manage the problem ,the Tourism law should be improved from methods, such as stipulating the travel agencies arranging shopping in regular places and restrict the shopping times, concretizing the necessary clauses of the package tour contract and solving the coordination with each other between the travel agency compensation in advance and travel agency quality of service guarantee fund.

【全文】法宝引证码CLI.A.1229685    
  
  2013年《旅游法》的制定与实施标志着我国对旅游业的规制进入关键时期。“零负团费”经营模式导致旅行社之间无序竞争、侵害消费者利益已是不争的事实。因此,治理“零负团费”问题、构建公平合理的旅游环境、保护消费者利益成为了《旅游法》的重要任务之一。然而,《旅游法》实施两年多以来,“零负团费”问题并没有得到有效的控制,反而出现了更加隐蔽的形式,继续扰乱旅游市场。本文从“零负团费”的实质及运行机理出发,分析对其法律规制的现状,并综合评价《旅游法》中的相关规定,结合法律适用中的新问题,寻求更好的破解之道。
  一、“零负团费”的实质及运行机理
  所谓“零负团费”,是指地接社[1]不向组团社[2]收取游客在目的地的接待费用,或者倒向组团社支付一定的费用,通过游客在目的地的购物、消费项目收入来弥补团费损失并获取利润的一种经营模式。广义的零负团费有三种表现形式:一是零利润,即地接社向组团社只收取接待成本费用;二是零团费,即地接社不向组团社收取接待费用;三是负团费,即地接社不但不收团费,反而向组团社支付一定费用。表面上看,“零负团费”只是旅游企业之间的经营方式,对外则表现为组团社以降低旅游产品的直观价格来招徕游客参团旅游,是一种营销的策略。然而,透过现象看本质,我们就能发现,“零负团费”的获利方式实际不在于向游客收取多少团费,而是取决于游客消费程度的高低,即旅行社通过低价团的优势将游客招徕过来,然后通过向旅游购物销售商索取高额的“回扣”以及向导游收取数额不等的“人头费”来获得利润。据此,旅行社利润的实现其实很大程度上取决于游客在旅游目的地购物或“二次消费”所得的回扣。[3]同样,导游的收益也取决于这些回扣的多少。于是,在“零负团费”旅游中,组团社、地接社、导游、购物销售商等主体形成了环环相扣的利益链条。具体而言,旅行社和导游是旅游路线和旅游信息的掌控者,购物和自费项目销售商为了获得更多的交易机会不得不与旅行社和导游合作,并将自己的一部分经营利润以回扣的方式让渡给旅行社和导游。同时为了减少自己的损失,他们或者降低产品的品质,或者抬高购物和自费项目的价格,最后利益受损的必然是游客。可见,游客看似能从不断下降的团费中获益,但由于处于信息不对等的弱势地位,这种“蝇头小利”反而被通过购物消费和自费项目等隐性方式转回给旅行社。[4]
  为了让游客进行“二次消费”以获得更高的回扣,旅行社和导游往往利用其优势地位,采取诱导、欺诈、强迫游客交易等违法行为来维持这种“零负团费”经营模式的运转。因此,“零负团费”实质上是一种侵害旅游者权益的非正常的经营模式。近年来,国家旅游局每年公布的影响较大的旅游案例中,涉及侵害旅游者权益的案例几乎都与“零负团费”有关。从2010年的“香港导游阿珍辱骂游客事件”,到2014年1月发生的“丽江导游辱骂游客强迫购物事件”,“零负团费”问题一再成为众矢之的。
  据香港旅游发展局的资料显示,目前只有15%的内地访港团是团费合理及品质有保障的优质诚信团,而其余的85%都是低团费旅行团。[5]“零负团费”经营的大量存在导致旅行社之间的不正当竞争不断加剧,出现了“劣币驱逐良币”的现象,体现为在组团社之间,价格合理的优质组团社被低价劣质组团社驱逐出市场,而在地接社之间,正常运营的优质地接社也被“零负团费”经营的劣质地接社驱逐出市场。[6]可见“零负团费”问题已严重危害到我国旅游业的正常秩序。
  二、“零负团费”问题的法律规制现状
  在当前的旅游市场中,“零负团费”经营呈现出存在时间长、波及范围广、利益链条长以及异地空间性等特点,通过市场的自发调节功能来矫正已难以实现。由此人们期待法律的治理。目前,我国法律法规对“零负团费”的规制主要体现在三个层次:一是一般法律规范的规制。这些法律主要散见于民商事法律规范中,如《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《公司法》《反不正当竞争法》《价格法》《消费者权益保护法》等。二是旅游专门法律法规的规制。近年来,一系列行政法规先后出台,其中不乏针对“零负团费”问题的专门规定。1999年的《导游人员管理条例》、2009的《旅行社条例》和《旅行社条例实施细则》以及《旅游投诉暂行规定》等都对此问题有所规定。2013年出台的《旅游法》更是将“零负团费”的规制作为立法的重要内容之一。三是地方性旅游法规和针对当地实践的相关规定。下面详述之。

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  (一)一般法律规范的规制
  一般法律规范并不直接调整旅游法律关系,往往体现为保护消费者权益,规范市场主体行为,这对“零负团费”的调整具有积极的意义。具体而言,主要包括以下三个方面:1.对旅游合同的调整。“零负团费”在实践中的重要表现是旅行社违反合同的约定。从目前的旅游纠纷现状来看,旅行社违约行为主要表现为旅行社擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等。[7]一旦出现违约,旅游者可以依据《合同法》要求其承担违约责任。2.对不正当竞争行为的调整。从我国《反不正当竞争法》的规定来看,“零负团费”经营模式显然违反了该法8条关于商业贿赂以及第11条关于低价倾销的规定,应当根据第22条对旅行社进行行政处罚甚至令其承担相应的刑事责任。3.对消费者权益的保护。旅游者属于《消费者权益保护法》中规定的消费者,当然适用该法对一般消费者权益保护的规定。
  (二)旅游专门法律的规制
  1.行政法规的规制。1999年的《导游人员管理条例》16条规定:导游人员进行导游活动,不得欺骗、胁迫旅游者消费或者与经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费。这一条虽然是从规范导游的行为出发,但与保护消费者的利益、治理“零负团费”密切相关。2001年的《旅游社管理条例》第22条禁止旅行社在行程中擅自增加自费项目。与之配套的《旅行社管理条例实施细则》36条则对旅行社低于成本价竞销做出禁止性规定。2009年通过实施的《旅行社条例》中包含了4个与“零负团费”相关的条款,其中34条规定禁止旅行社要求导游、领队接待不支付团费或团费低于成本的旅游团,也不得要求导游和领队承担团费。第37条规定禁止组团社和地接社低于成本价进行交易。这两个条款是针对旅行社的违规行为做出的禁止性规定。第27条规定禁止旅行社以低于旅游成本的报价招徕旅游者。从保护旅游者利益的角度还规定了旅行社在未征得旅游者同意的情况下,不得提供合同之外的有偿服务。除此之外,第28条还规定了旅游合同应当载明的事项,如购物次数、停留时间及购物场所和需要旅游者另行付费的游览项目及价格等。
  由此可见,该条例将重点放在了规制旅行社低于成本价揽客、组团社和地接社低于成本价交易、导游低于成本价接团等行为上,再以旅游合同必须载明的事项对“二次消费”行为进行围追堵截,以达到规制“零负团费”的目的。
  2.《旅游法》的规制。怎样才能既规范旅游行业中存在的经营主体之间的不正当竞争行为、维护公平的交易秩序,又通过规范行业主体的行为起到保护消费者权益的作用是《旅游法》不得不面对的问题。[8]规制“零负团费”是《旅游法》的重要任务之一,具体而言,包含以下四个方面:
  第一,明确规定旅游者享有的权利。旅游者作为一般消费者,在旅游活动中除了应当受到《消费者权益保护法》保护之外,《旅游法》还针对旅游活动的特点规定了旅游者享有的特殊权利。“零负团费”下旅游者的自主选择权、信息知情权以及获得诚信服务权等很容易受到侵害,法律对这些权利分别进行了明确的规定。
  第二,对“零负团费”经营模式明确禁止。(1)旅行社作为“零负团费”的始作俑者仍然是调整的重点,对其规范从三个方面展开:一是在规范旅行社与旅游者之间的关系上,第35条规定了旅行社“三个不得”,即不得低价组织旅游,诱骗旅游者;不得指定具体购物场所;不得安排另行付费旅游项目。二是在调整旅行社和导游之间的关系上,第38条除了规定旅行社应当支付导游报酬之外,还规定不得要求导游垫付费用,不得向导游收取任何费用。三是在组团社与其他经营者之间的关系上,第69条规定了组团社负有选任有资质地接社的义务,且二者之间的交易要不得低于接待和服务成本。同时,第51条也规定禁止所有旅游经营者之间的商业贿赂行为。(2)规范导游的行为。旅游合同的履行主要靠导游、领队来完成,他们是旅游活动的全程服务者。由于“零负团费”经营中的获利方式最终要落到游客的“二次消费”上,导游自然就沦为“鹰嘴”,始终处在舆论的风口浪尖上。《旅游法》41条规定了导游不得擅自变更旅游行程或者终止服务活动,不得向旅游者索取小费,不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目。
  第三,加重旅行社的责任。除了对市场主体的行为进行必要的规制,《旅游法》还采取了加重旅行社责任的方式来打击“零负团费”。旅行社的先行赔付责任制度和惩罚性赔偿制度就是两项“重拳”。
  旅行社的先行赔付责任是指当旅行社违反第35条规定的“三不得”时,游游者有权在旅游行程结束后30日内,要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款,或退还另行付费旅游项目的费用。令旅行社承担先行赔付责任的好处有三:一是旅游者与旅行社之间就购物发生了直接关系,解决了旅游购物后续质量问题难以追究责任的老大难问题;二是解决了旅游者异地维权成本高的问题;三是带来了程序上的便利,即旅游者维权时可以直接向旅行社所在地法院启动诉讼。
  惩罚性赔偿责任是针对“零负团费”经营中旅行社严重的违约或侵权行为而设计的。旅游过程中,由于旅游者拒绝购物、拒绝参加另行付费项目,导游、领队人员甩团、拒不履行合同的情况非常严重。[9]本条规定的目的在于填补旅游者因甩团等恶意不履行合同义务的行为所遭受的难以请求的损害(包括精神损害),惩罚旅行社以及吓阻其他旅行社经营者从事类似违法行为,也在于通过旅游者的力量来加强《旅游法》的执行。[10]根据第70条,旅游活动中,旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者可以要求旅行社支付旅游费用1倍以上3倍以下的赔偿金。
  第四,规定包价旅游合同的必要条款、履行方式以及违约责任的承担。细致、周延的合同是规范旅行社的行为、保护旅游者的有力武器。《旅游法都拉黑名单了,还接个P》第5章专门规定了旅游服务合同的内容,主要包括:(1)将旅行社、旅游者信息作为应当载明的事项;(2)明确旅游行程单是合同的组成部分;(3)与旅游活动相关信息的通知、告知、提示义务;(4)合同解除的法定条件、费用返还规则以及协助游客返回的义务;(5)组团社承担地接社、旅游辅助人的违约责任;(6)公共交通工具违约、侵权时旅行社的协助义务等。相较《旅行社条例》,《旅游法》对旅游合同内容的规定更加科学、详细、具体,对“零负团费”起到了一定的规制作用。
  (三)地方性旅游法规和针对当地实践的相关规定
  到2013年《旅游法》出台前,我国31个省、自治区、直辖市已全部制定了旅游条例或旅游管理条例。除了明确规定保护旅游者利益的相关内容之外,也有不少地区

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