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【期刊名称】 《政法论坛》
电子合同若干法律问题初探
【英文标题】 Preliminary Enquiry into Some Legal Problems on Electronic Contract
【作者】 于静【作者单位】 广州市社科院政法所
【分类】 合同法【中文关键词】 电子合同立法法律责任
【期刊年份】 1997年【期号】 6
【页码】 70
【摘要】

电子合同用于商贸活动,已成为世界潮流。为适应这一新形势,我国必须建立健全和完善有关法律,对电子合同的合法性、可强制性、订立过程及法律责任等一系列问题予以规范。

【全文】法宝引证码CLI.A.115078    
  
  一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的技术——电子数据交换(Electronic Data interchange,简称EDI),作为一种崭新的电子化贸易工具,又称电子合同,正在世界各国和地区的贸易界及其他各个领域里得以积极应用和推广。我国于1990年引进了EDI概念之后,已将其列入了“八五”重点应用项目,成立了“中国促进EDI应用协调委员会”。目前已建立的有:广东省EDI服务中心、中国外运EDI系统。1993年5月在北京召开的“EDI国际研讨会”上,胡启立同志曾宣布:“力争在本世纪末,建立起个国EDI网络和EDI服务中心”。目前,该工作已在逐步落实之中。
  EDI在世界范围内,实现了用一种统一的标准将商业文件所涉及的交易内容(或称之为信息数据),用计算机自动处理及用计算机电子传递的一种新型贸易方式。由于它无需纸张单据,亦称“无纸贸易”。然而,在国际贸易中,单汇必须有签字或用书面形式等传统的要求,已成为电子合同推广的严重法律障碍。本文拟对电子合同的合法性和可强制性、电子合同的订立过程等问题作些粗浅的探讨。
  一、电子合同的合法性和可强制性
  关于通过EDI形成的合同的合法性和可强制问题,一直是法律界争论的焦点。主要的原因就是如果根据“反欺诈法”,在没有纸张合同以及传统的签名的情况下形成的合同,是不能强制执行的。另外,对某一贸易条款,如果不能提出可接受的证据来进行证明,在适用法律的情况下,也是不能强制执行的。该问题的实质直接涉及三个有关的问题,即:书面的概念问题、签名问题和电子证据的承认问题。
  1.书面的概念问题根据我国《涉外经济合同法》第7条规定,涉外经济合同的形式要件是必须以书面形式达成协议并签字。最高法院在《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》中进一步明确:“订立合同来用书面形式的,涉外经济合同无效”。可见,在我国,书面形式是涉外经济合同有效成立的要件。另外,联合国的《国际货物销售合同公约》在我国生效前,我国提出了两条保留:一是只有合同双方的营业地均在《公约》缔约国时,才适用《公约》;二是对《公约》11条一的规定:“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何条件的限制。销售合同可以用包括证人在内的任何方式证明”提出保留。根据这些法律规定,我国签订涉外经济合同必须是书面形式。而采用EDI进行国际贸易,则不存在任何传统意义上的书面形式,也无当事人双方的签字。唯一可以作为当事人双方之间存在合同的证据的,是在各自计算机内储存的电子信息。因此,采用EDI签订的国际贸易合同,依我国现行的法律,因形式要件无法律依据而属于无效合同。
  在西方发达国家,由于推行“契约自由原则”,在合同形式上采取开放主义态度。欧洲各国以及日本等国的法律,均不要求买卖合同必须采取书面合同的方式来订立。在美国和法国,对于买卖合同,分别以是否超过500美元或50新法郎为界限,作为判定以口头或书面作为合同的可强制性的标准。[1]
  EDI是使用统一的标准编制资料,利用电子方法,将商业资料由一台独立的电脑应用程序,传送到其他的独立的电脑的应用程序。[2]应该说,电报、电传及传真等已经被国际贸易法所接受的贸易手段也都是用电子方式传送的,但它们都非EDI。其中,最大区别是,它们通常总是产生份书面的东西,即它们的最终传递结果,都是被设计成纸张的书面材料。而EDI则不一定,后者完全取决于接受方是否想要一份书面的东西,如果需要,就可以由电脑打印出来。也就是说,EDI是具备根据要求产生书面文书、用以符合“书面”合同的要求的能力的。而且EDI的传递具有更通用的特点:它可以产生纸张的书面单据,也可以被储存在磁的或者其他的接收者选择的非纸张的中介物上(如磁带、磁盘、激光盘等),EDI记录交易的可靠性和精确性,至少等同于用其他技术手段维护的纪录。那些被记忆在中介载体上的记录,也应该被视作“书面”的东西而被接受,因为这些信息构成了明确、可靠的证据,证明合同的存在。这完全符合“书面”合同目的的要求。
  这正如国际贸易委员会国际支付工作组(现改名为电子数据交换工作组),在1992年关于电子交换的研究报告中所提出两种解决办法:一是“同等功能法”,即只要符合书面形式的功能的东西,便同视为书面形式,而不管它是“纸的”还是“电子数据”;二是当事人协商一致将EDI电文视同书面文件,并声明放弃根据应适用的法律,对EDI电文的有效性或可强制性提出异议的权利。
  1996年5月,联合国国际贸易法委员会(下简称联合国贸法会)第29届会议通过的,作为国际上正式诞生的第一个世界范围的EDI法规——《贸易法委员会电子商业示范法草案》,(下简称《草案》)第6条对书面也作出了如下规定:如法律要求信息须采用书面,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。
  2.签名问题
  签名,通常指签署者在文件上手书签字,其实质在于认证该项文件。其基本要求是要具有独特性。因而,它可以使用某种独特的符号来代替。在传统的、以纸张为基础的书面合同中,一般都有买卖双方代表的签名,其用意是证明双方当前的买卖意图——即双方愿意在合同规定的条件下进行交易。如前所述,我国现行的法律也正是这样规定的。但美国《统一商法典》第1-201(39)条对签名的定义是:“包括当事人意图认证一份书面材料的所作的或所使用的任何符号”。在电子贸易中,人们不可能通过电子方式亲笔签字,这就产生了对以什么东西作为签名,并得到法律承认的困惑。
  在利用电报、电传及传真订立合同时,没有对签名问题提出疑义,并且都认为存在着签名。这是指在发电报、电传及传真时,首先需要在源发稿上签名,因此其签名问题与传统的签名概念是一致的。在EDI中,建立了一种每一方采用电子密码签名的机制。这种机制是由符号及代码组成的,它用于每份单据。对每方来讲,具体采用什么符号或代码,是根据现有的技术、各方相关的经验、可应用的标准的要求及所使用的安全程序来确定的。任何一方的电子签名可以不时地改变,以保护其机密性。因此在各有关电子数据交换的贸易协议中,一般都有禁止泄露另一方签名的规定。所有这些都只是为了确保电子签名只代表签名者的当时意图,这与传统的签名的意义和要求是相吻合的。
  目前,国际社会已越来越多地接受电子签名的可行性。例如《汉堡规则》第14条规定:“提单上的签字可以用手写、印摹、打孔、盖章、符号或如不违反提单签发地所在国家的法律,用任何其他机械的或电子的方法”。因此,可以认为,电子签名将会逐步取代传统的手写或机械方式,而成为认证的一种主要手段。[3]对此,《草案》第7条规定了鉴字和认证的问题:对一项数据电文而言,下列情况即满足了法律上要求有一个人签字的要求―使用了种方法,鉴定了个人的身份,同时表明该人认可了数据电文内含的信息。
  3.电子证据的承认问题
  在各国的合同法中,书面合同是指以书面形式订立并以书面材料作为合同的证据的合同。根据我民事诉讼法63条规定,属于视听资料类的电子数据,是法定的七种证据之一。但第66条[4]又规定:视听资料由法院辨别―需与其他证据相一致,共同指向同一事实,才可以认定其效力。这里的“其他证据”是指第63条规定的书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等证据。而EDI在国际贸易中运用时,所谓书证等证据都被储存于电子计算机中的电子数据所代替。所以,以电子证据与其他证据相符,作为确定电子数据证据价值的标准,是难以实现的。
  根据英国法律,书面合同若缺乏合同记录或摘要形式,该合同是不能发生强制执行效力的。在英国,某些口头合同虽然本身在法律上并非无效,但在发生纠纷时,仍须向法庭提交合同书面证据,否则也不具有强制执行效力。此种原则上依存于书面证据的口头合同实际上也属于一种书面合同,英联邦国家的法律称之为“要求以书面记录或摘要为证明的合同”。
  应指出的是,在电子环境中,电子储存的记录比传统的纸张储存的记录,更容易受到“伤害”。现在世界有关国家和地区开发了各种安全程序来降低电子记录被更改的风险,增加对伪造记录的侦破能力。从技术上讲,包括进入控制、信息分析、不能抹去的中介物的应用及复杂的密码使用技术等。在实务中,还可以利用交易双方以外的第三方电脑网络来储存记录。这对双方都有利,可以预防纠纷,因为这样就避免了对对方的记录储存系统的猜疑。因此,由第三方服务者提供储存记录,更具公正性,从而在法律上对由它提供的、电脑打印出来的证据就更具可信性和有效性。
  但是,利用EDI订立合同所涉及的法律问题,各种不同类型用户的需要有相当大的差异。因此,由于利用EDI的不同的协议范本,而对通过EDI订立合同的法律效果有着极为小同的规定。有的协议范本明确规定以EDI订立合同具有法律效力,如欧共体1990年12月拟定的《贸易电子数据交换系统协议草案》;有的协议范本则主要通过规定证据规则来处理合同的可实施性问题;如加拿大电子数据交换理事会1990年拟定的《电子数据交换贸易伙伴协议》;有的是利用本国的法律规则来规定以EDI订立合同的法律效果,如美国律师协会1990年6月拟定的《电子数据交换贸易伙伴协议范本》。以上这些,向EDI用户提供的现有合同框架往往是不够完整的,相互不一致的,不适合于国际间应用的。因为它们在很大程度上依赖于当地的法律结构。因此,各国法律的相互抵触,已不同程度地妨碍电子数据的跨国界流动。
  为解决EDI所面临的法律问题,除一些国家各自的国内立法外,国际组织也提出了一些解决办法和建议。如联合国国际贸易法委员会秘书处在第18届会议上提出了《计算机记录的法律价值》的报告,建议各国政府:重新审查涉及使用计算机记录作为诉讼举证的法律规则,以便消除对其使用所造成的不必要的障碍,确保这些规则符合技术的发展,并为法院提供适当的办法来评价这些记录中的资料的可靠性。《草案》第5条对数据电文的法律承认的规定:不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。第9条对数据电文的证据力的规定:在任何法律诉讼中,任何力面均小得以任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性。
  二、电子合同的订立过程
  在传统的贸易方式中,合同一般是由定的书面文件形成的,它可以是由一份由买卖双方签署的正式书面合同,也可以是由买卖双方在交易洽商过程中的多份信件、电报、电传和传真构成的书面合同。这正如我国《涉外经济合同法》的规定:合同订立由要约和承诺两个阶段构成。当事人双方在此过程中,对合同主要条款进行充分的协商。而采用EDI签订合同,合同是由买卖双方在交易洽商过程中的多次电子数据传递构成的。一方电子数据的输入即为要约,另一方电子数据的发出即为承诺。由于EDI在功能上具有自动审单判断的功能,故合同的订立过程几乎在计算机操作下完成,不存在当事人在传统意义上的协商过程。这就涉及到收到和证实问题、发价和接受问题、以及篡改传递问题。
  (一)收到和证实问题
  “收到”这一概念,在国际贸易中具有相当重要的法律意义。各国法律都规定,发价经过到达受发价人、即受发价人确认收到时方能生效。对于接受的生效时间,英美法和法国法均采取所谓的“投邮主义”(Mailbox Rule);德国法则采取所谓的“到达主义”(Received the letter of Acceptance);《联合国国际贸易物买卖合同公约》和《国际商事合同通则(草案)》对接受生效原则上采取到达生效原则。[5]
  由于各种法律制度的差异,加上受到通讯手段的限制,因此,对合同是否成立及何时成立,存在着许多不确定因素。在电子环境中,为避免贸易纠纷,确定了到达生效原则,即:不论何种传递,只有在被对方适当地“收到了”,才具有法律意义。这就要求传递的信息必须能够进入对方在协议中指定的收据电脑。在EDI中,“收到”的意义也与各国法律的规定是一致的,即当传递进入接收方的收据电脑时,即为收到,而不管接受方是否已了解其内容。至于由于接收方自身的原因,延误对进入信息的反应而产生的风险责任则由接受方承担。
  在电子合同情况下,接收方有义务对任何单据及时提供收到证明,否则应赔偿由此所产生的损失,这是电子合同得以迅速、安全进行的保证。
  EDI是通过一种叫“功能性回执”的传递来提供证实的。功能性回执是一个交易套,由接收方的收据电脑在收到源发方的信息时自动发出,它能确认一份单据的收到已经发生,且单据所有被要求的部分都被收到,无句法错误。
  《草案》第12条关于当事人各方对数据电文的承认的规定:“就一项数据电文的发端人和收件人之间而言,不得仅仅以意旨的声明或其他陈述采用数据电文形式为理由否定其法律效力、有效性或可执行性”。第14条对确认收讫的规定:
  1.本条第(2)至(4)款适用于发端人发送项数据电文之时或之前,或通过该数据电文,要求或与收件人商定该数据电文需确认收讫的情况。
  2.发端人未与收件人商定以某种特定形式或特定方法确认收讫,可通过足以向发端人表明该数据已经收到的
  (1)收件人任何自动化传递或其他方式的传递,或
  (2)收件人的任何行动,来确认收讫。
  3.发端人声明数据电文须以收到该确认为条件的,以收到为准。未声明且双方也未约定一定的时间的情况下,在一段合理时间内,发端人未收到该确认:
  (1)可通知收件人,说明未收到其收讫确认,并订出合理时限;
  (2)在上述时限内仍未收到,发端人可在通知收件人之后,将数据电文视为从未发送,或行使其拥有的其他权利。
  4.如发端人收到收件人的收讫确认,即可推定有关数据电文已由收件人收到。
  (二)发价和接受
  合同是当事人双方就一项交易达成合意的结果,而当事人双方合意的过程就是发价和接受的过程,在订立电子合同的情况下,发价

  ······

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