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【期刊名称】 《政法论坛》
评新刑法对正当防卫制度的修改
【英文标题】 Comments on the Modificatoin of Justifiable Defence System in the New Criminal Law
【作者】 梁华仁刘为波【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 刑法 正当防卫 防卫过当 犯罪 刑罚
【期刊年份】 1998年【期号】 1
【页码】 25
【摘要】

我国新刑法对正当防卫制度作了较大的修改。体现在:一、对正当防卫的本质属性作了全面、具体的概括,使正当防卫的规定更趋科学、规范;二、放宽了正当防卫的限度条件,严格了防卫过当的条件,缩小了防卫过当的范围;三、确立了对暴力性犯罪的无限防卫权。

【全文】法宝引证码CLI.A.115118    
  
  正当防卫是我国刑法理论与司法实践中长期讨论的一个问题,也是刑法修订案中改动较大的问题之一。从这次刑法修改过程中就如何完善防卫立法所体现出来的曲折和反复,说明了立法机关对正当防卫制度修改的重视,也从一个侧面反映了正当防卫在立法修订中的地位和难度。为了更好地把握正当防卫修改的内容和精神实质,本文拟对正当防卫制度修改的内容、正当防卫的修订所体现出来的立法观念上的嬗变,以及司法实践中可能遇到的新问题作一综合性的评述。
  一、对正当防卫的本质属性作了全面、具体的概括,使我国刑法对正当防卫的概念的规定更趋规范、科学。
  原刑法在“宁疏勿密”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下,加之实践经验的不足,对正当防卫的规定过于原则、笼统、可操作性差,以至理论上长时期处于争鸣状态,实践部门在适用时往往难以做到正确、统一,有关正当防卫案件的错判屡有发生,新刑法在总结多年来的实践经验和理论研究成果的基础上,对正当防卫的概念、特征作了较为合理的修改。
  所谓概念,是对事物本质属性高度、全面的概括,就此意义而言,原刑法17条只是明确了正当防卫制度,而并非定义性的规定,因为其未对正当防卫的条件特征作出全面的规定,这直接导致了后来理论上各种特征说的纷争。修订后的刑法20条在原刑法规定的基础上,增加了“制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的”的内容,充实了正当防卫的主观条件,并溶入了对象条件,使正当防卫的五个条件,即:起因条件;时机条件;对象条件;主观条件;限度条件,昭然若揭、浑然一体,简洁、全面地概括出了正当防卫这一概念的特征。具体阐述如下:

打遮阳伞就显得很娘


  (一)强调、充实了正当防卫的主观条件。
  任何犯罪,不仅表现为客观行为的社会危害性,而且主观上还有罪过。正当防卫之所以不负刑事责任,不仅在于其客观上不具有社会危害性、是有益于社会的行为,更在于防卫人在主观上是出于维护合法权益、制止不法侵害的防卫心理,表明防卫人主观上的崇高的正义感和道德感。防卫心理这一主观条件,是对正当防卫作出肯定的社会政治评价和法律评价的实质所在。我国刑法中的正当防卫,“是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。”[1]然而,遗憾的是,很长一段时期,我国刑法理论界在论述成立正当防卫的必要条件时,却从根本上忽视了正当防卫的这一主观条件问题,毋庸讳言,这主要归因于立法上的欠缺。
  所谓“防卫心理”,是指防卫人意识到小法侵害正在进行,出于对小法侵害的惊慌、恐惧、憎恨、愤怒的情绪及崇高的正义感、社会责任感,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利,而决意制止正在进行的小法侵害的心理状态。因此,防卫心理可以包括三个方面的内容:一是对于正在进行的不法侵害的意识,即正当防卫的认识因素。二是对于制止正在进行的不法侵害的决意。原刑法仅规定了防卫行为主观方面的认识因素。即认识到了不法侵害行为正在发生,而未涉及意志因素,即制止不法侵害的决意。三是在对不法侵害的认识过程和采取防卫行为的意志过程中伴随着防卫人的不同的情绪、情感体验。鉴于我国刑法尚未把行为人的情绪、情感因素纳入其评价范畴,其对行为的定性并无实质性的意义,故本文不准备详述。
  为了方便论述,我们不妨从心理学的角度对防卫行为的心理发生机制作一粗线条的勾划。首先,权益人感知到不法侵害行为正在发生,并意识到如不采取防卫措施,合法权益将受到侵害,在此认识的基础上,形成保护国家、公共利益、本人或者他人合法权利的动机。在这些动机的驱使下,为了制止不法侵害,对不法侵害人采取防卫行为,直到最终制止不法侵害。同时,在这一心理过程中,防卫人的情感因素也起着重要作用。防卫人在决意制止不法侵害时,一般都会经过一番动机斗争,是睁一只眼闭一只眼,还是不让不法分子得逞?是出于保护自己的利益,还是他人、国家、社会利益?一般来说,保护自己的利益的动机更为强烈,较容易形成防卫决意,而如果是国家、社会、他人利益面临不法侵害时,往往只有那些具有高尚的道德情操、高度的正义感和社会责任感的人才会在强暴面前,临危不惧、见义勇为。
  过去,我们不但对防卫心理未予必要的重视,同时,在防卫的目的与动机的理解上,经常出现张冠李戴的错误。我们知道,目的是一个人期望在活动中达到的结果,而动机是一个人发动和维持活动的内心起因(心理倾向),是激励人去达到某个目的的主观原因。据此,正当防卫的目的是制止不法侵害,正当防卫的动机是防止国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受不法侵害。两者具有不同的特征和内容:防卫动机具体而又隐蔽,反映了防卫人的个性;防卫目的则抽象而又外露,体现的是防卫行为的共性,其揭示了正当防卫行为的本质属性。同样基于制止不法侵害这一目的,但防卫人的防卫动机却呈现出三种不同的样态:一是防卫国家、公共利益;二是防卫本人的人身和其他合法权利;三是防卫他人的人身和其他合法权利。
  实践中对防卫动机和防卫目的不加区分,抑或把防卫人的动机视为是防卫行为的目的,把防卫人的动机这一个性倾向直接作为认定正当防卫是否成立的唯一主观因素的错误做法,从实质上撇开了防卫行为的认识因素和意志因素,给司法实践中对我国刑法正当防卫的立法精神的理解和贯彻带来了极为不利的后果,同时,也使防卫人在实施正当防卫时困惑重重,具体表现为:我们在为正当防卫寻找合理理由及判断是否过当时,总是落入利益衡量说(基本相适应说)这一案情,而不是从判断某行为是否足以制止不法侵害这一目的所必要着手,把防卫过当与否的判断简单化为对侵害和保护两者利益在价值上大小的比较。而在以社会本位为主流思想的现代社会中,国家、公共利益被视为高于一切,个人利益应该服从社会利益。于是,如果是出于保护国家、公共利益的动机,防卫行为一般是不会过当的,而如果是出于保护本人、他人的个人利益时,则要慎之又慎了,防卫利益稍大于侵害利益,就可能构成防卫过当而应负刑事责任。这就大大影响了人民群众行使正当防卫,尤其是见义勇为这一法律权利的能动性、积极性,“不求当英雄,只求不坐牢”,成了相当人一部分人在面临不法行为时的处世哲学。
  我们知道,防卫人的动机如何,究竟是保护社会、抑或是个人利益;究竟是本人,还是他人利益,并不影响正当防卫的成立,它只是“在一定程度上反映了防卫人的道德情操”。[2]所以我们在判断正当防卫时真正需要查明的是制止不法侵害这一目的要素,舍此,等于舍本逐末。故新刑法关于“制止不法侵害”的补充规定有利于纠正这一错误的看法。
  (二)明确了正当防卫行为的对象条件,即正当防卫必须针对不法侵害者本人。排除了实践中有人认为对不法侵害人本人以外的第三人甚至动物也可进行正当防卫的不当理解,使正当防卫制度在立法上趋于完备。
  不法侵害是通过人的身体外部动作进行的,制止不法侵害就是要使不法侵害人停止侵害行为或者丧失侵害能力。唯有如此,才有可能达到正当防卫的目的。所以,正当防卫必须也只能针对不法侵害人进行,不法侵害人始终是正当防卫直接指向的目标。如果离开不法侵害者本人而对没有进行侵害行为的第三人实行“正当防卫”,既有悖于正当防卫的目的,又会枉及无辜。
  那么,对我国新刑法规定的不法侵害人应如何理解呢?我们认为,不法侵害人,是指实施危害社会、为法律所不容许的侵害行为的行为人。构成不法侵害人,应具备如下条件:[3]
  1、小法侵害人必须是自然人。法律约束的是人的行为,纯粹的动物侵害、自然现象的袭击,尽管可能给法律保护的合法权益造成损害,但由于这种损害并非法律评价的对象,不能视为“不法”。所以,对于动物、自然现象的侵袭所实施的反击行为,不属于我国刑法上规定的正当防卫行为。但是,这与侵害人唆使动物、利用自然现象实施不法侵害行为是有区别的,因为这时动物、自然现象仅仅是侵害人实施侵害行为的手段、工具,对其所采取的防卫行为实质上是防卫侵害人。
  此外,根据我国刑法的规定,单位可以成为犯罪主体,但我们不赞成单位可以成为防卫对象的观点。这可从必要性和可能性两个方面予以分析:一方面,对单位致人损害的行为,一般可通过寻求司法保护加以制止,没有必要实施正当防卫,同时,损害单位的财产并不一定能制止法人的不法侵害,且易造成不必要的损失。另一方面,在司法实践中,实行防卫的手段、方法通常表现为搏斗、以器物还击侵害者,造成侵害者伤残、限制其人身自由,甚至剥夺其生命。单位作为一个人和物的集合体,是一抽象的存在,其本身并无自然人那样的生命健康权利,因而,对于实施违法行为的单位,不存在对单位整体进行正当防卫的可能性。但是,不得以此否认对于以单位名义实施不法侵害的自然人可以实行正当防卫,因为此时,正当防卫针对的实际上仍是自然人的不法侵害。
  2、必须是实施不法侵害行为的自然人。某人只有实施危害社会的行为,违反了法律,给合法权益带来危害,才产生应当制止其行为,避免其危害社会的问题。因此,对于没有实施不法侵害行为的任何第三者,都不能进行正当防卫。但是不得把共同实施不法侵害的人与第三人混为一谈,对共同实施不法侵害的人可以进行正当防卫,因为他们均为不法侵害行为的积极实施者。
  至于这里“不法”的理解,是否应当考虑行为人的意思?理论界一直存在主观说和客观说之争。我们认为,鉴于不法侵害的严重性、紧迫性以及侵害人主观犯意判断的困难性,对不法侵害的认定标准应基本上以客观说为宜,诚如前苏联学者基里钦科所说的:“侵袭者的侵犯是由于故意,还是由于可以原谅的错误,以及侵袭者有无责任能力,对于防卫者防御侵袭来说,就是一种犯罪,而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。”[4]
  3、必须是直接实施正在进行不法侵害的人。对于处于预备阶段、小法侵害尚未发生,或者侵害行为已经结束的不法侵害行为,防卫人不得施以正当防卫,因为正当防卫是公民在紧急状态下的一种私力救济权利,在不法侵害行为尚处于预备阶段时,不存在侵害的紧迫性,不存在实行正当防卫的前提条件。当不法侵害已经结束或者已被制止后,危害结果已经发生或侵害危险已经过去,实行正当防卫已毫无意义。
  另外,必须是直接实施不法侵害的人。在单个人犯罪中,不法侵害人固然是直接实施者,不会有什么争议,但对于共同犯罪,各共同犯罪人的分工不同,其在犯罪行为中的参与程度、形式及参与阶段也不同。我们认为,应视具体情况区别对待:对于直接实施不法侵害行为的实行犯,构成了侵害的现实紧迫性,无疑是正当防卫的对象。而对于组织犯、教唆犯、帮助犯,则应一分为二,如果直接参加犯罪,可以实行正当防卫,因为这时,他们具有双重身份,同时也是实行犯;如果是幕后策划、

  ······

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