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【期刊名称】 《政法论坛》
中国涉外公证制度
【英文标题】 Foreign-Related Notarization system in China
【作者】 梁淑英【作者单位】 本校国际经济法系
【分类】 公证
【中文关键词】 公证 涉外公证 事实 文书 法律行为 法律意义 法律效力
【期刊年份】 1997年【期号】 6
【页码】 91
【摘要】

公证是国家司法制度的组成部分。公证公证的对象是法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性。公证的目的是为了使公证的事项发生法律效力。所谓涉外公证是指在公证中当事人或公证的对象或文书的使用地中含有一个或更多的外国因素;换句话说,是指对法律行为及有法律意义的文书和事实,因内容、当事人或使用涉及外国或外国人而依法证明其真实性、合法性的行为。本文对我国涉外公证的原则、管辖、范围、申请、受理、公证书的出具、效力、认证等内容都作了较为详细的阐述。

【全文】法宝引证码CLI.A.115069    
  一、公证的概念
  公证(Public notary)是指公证机关或公证人根据当事人的申请并依照法律规定,对法律行为、有法律意义的事实或文书的真实性、合法性进行证明的活动。中国大百科全书称:“公证是国家公证机关按照公民、机关、团体、企事业单位的申请,对法律行为或者有法律意义的文书、事实,证明它的真实性与合法性的非诉讼活动。公证制度是国家司法制度的组成部分,是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法行政手段。”[1]法学词典称:“公证是公证机关根据当事人的申请,依照法定程序,对法律行为及有法律意义的文件和事实确认其真实性和合法性的一种活动。与法院审理案件的诉讼活动不同,是一种非诉讼活动。”[2]我国国务院1982年公布的《中华人民共和国公证暂行条例》对我国的公证下了定义,该条例第2条规定:“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产、保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。”
  从上述公证的定义可以看出公证有以下主要特征:
  (一)公证是公证机关的证明活动
  公证一般是由国家的公证机关,或依法成立的公证行、或国家认可的公证人依法进行的证明活动。所以公证证明的效力高于一般个人、法人或有关组织对同一事项所作的证明的效力。公证证明可为法院直接作为认定事实的根据,对特定事项的公证还赋有强制执行的效力,并且具有某些法律行为构成要件的效力。这是其他证明所不及的法律效力。例如,《法国公证法》第19条规定:“公证证书不仅皆具备裁判上的证明力,而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力”。[3]我国《民事诉讼法》第65条第2款规定:“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书,应当辩别真伪,审查确定效力。”第67条规定:“对经过公证证明的法律行为,法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。”
  (二)公证主体的单一性
  公证的主体即公证的当事人,是指与公证事项有法律上的利害关系,并以自己的名义向公证机关提出公证申请,在公证中享有权利和承担义务的人。包括个人、法人、以及其他团体或组织。公证事项的当事人是单一的,而不是双方或几方的争议当事者。在公证活动中,任何个人或法人,以及其他团体或组织都可以单独的请求公证机关就有关的事项进行公证。公证证明只有申请公证人而没有被申请公证人。如果几个申请人对同一法律行为、有法律意义的文书和事实请求公证,只有在对所要求的公证事项无争议的情况下,公证机关予以公证。否则应予以拒绝。因为公证是一种非诉讼活动,公证机关不是司法判决机关,它不具有法院的审判权,也不具有仲裁机关的裁决职能。它的职责不是解决当事人的争议,而是对公证事务进行证明活动。
  (三)公证的对象是法律行为,具有法律意义的文书和事实。
  公证机关公证的对象只是法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性。凡当事人申请对不属于法律行为或无法律意义的事实或文书进行公证,公证机关都不应予以证明。因为公证的目的是为了使公证的事项发生法律效力。对那些不具有法律性的行为,或不具有法律意义的事实和文书进行公证是无法律效力的。
  (四)公证是依法进行的证明活动
  公证是国家司法制度的组成部分,公证机关或公证人进行的证明活动是严格按国家规定的法定程序进行的。公证若是违反法律规定的程序则不具有法律效力。这与其他个人、法人或组织的证明是不同的。例如,根据《西班牙公证人职业法》第27条、第28条规定:公证人为自己的利益,或违反回避规定,或违反公证程序制作的公证书,不发生公证效力。[4]我国对公证程序不仅在《公证暂行条例》中作了原则规定,而且司法部还专门公布了《公证程序规则》(试行)作了具体规定。其他国家也都在它们的公证法或有关法律中作有规定。
  由于国际交流与合作的需要,各国的公证机关也需要办理一些涉外的公证事务。所谓涉外公证是指在公证中,当事人或公证的对象、或公证文书的使用地中含有一个或更多的外国因素。《新中国领事实践》一书指出“涉外公证系指对法律行为及有法律意义的文书和事实,因内容、当事人或使用涉及外国或外国人而依法证明其真实性、合法性的行为。”[5]由此可见,凡是公证的当事人中有外国人或者所公证的法律行为、法律事实或文书发生在国外,或者是公证书的使用在外国的公证活动都属涉外公证范围。
  二、中国涉外公证制度
  中华人民共和国成立后,虽曾在1951年《中华人民共和国法院暂行组织条例》中载有公证事务的规定,后来还在大中城市和部分县城建立了公证机关,办理公证事务。1956年司法部还发布了《关于公证业务范围问题的通知》。但1958年以后公证下作度消弱,特别是十年动乱使公证工作处于停止状态。
  1978年党的十一届三中全会之后,我国的公证制度得到了迅速的恢复和发展。1980年司法部发出了《关于逐步恢复国内公证业务的通知》《(关于公证处的设置和管理体制问题的通知》。1982年国务院公布了《公证暂行条例》,司法部还于同年公布了《关于办理几项主要公证行为的试行办法》,1986年公布了《办理公证程序试行细则》、《公证书格式》、《公证处内部使用文书格式》和《公证费收费标准与管理办法》,1989年公布《公证处办理涉外业务暂行管理办法》,1992年公布了关于修改《公证处办理涉外公证业务暂行管理办法》的决定,1990年公布《公证程序规则》(试行),1991年公布了《赡养协议公证细则》和《遗嘱扶养协议公证细则》,1994年公布《关于中华人民共和国公证机构出具的公证效力的证明》,1995年公布《中国委托公证人(香港)管理办法》。除此,我国司法部、财政部还于1981年公布了《公证收费暂行规定》和《公证费收费标准》,1988年司法部、财政部和物价局联合发布了《公证费收费规定》和《公证收费标准》。
  上述一系列法律文件构成了我国现行公证制度,保证了我国公证活动在法制的轨道上运作。这些法律文件不仅是我国公证机关办理国内公证的依据,也是办理涉外公证的规范。这些法律文件除特殊规定外,均适用外国人和无国籍人在我国办理公证事务,也适用在我国有关机关办理的涉外的法律行为、有法律意义的事实和文书的公证,同时适用在我国境外使用的公证。根据这些法律文件和有关国际惯例,以及我国缔结的国际条约规定,对我国涉外公证制度的主要内容作一论述。
  (一)涉外公证的原则
  公证原则是公证机关办理公证事务应遵循的原则。在办理涉外公证事务中,我国公证机关不仅应遵循一般公证原则,还应遵守一些特别原则。
  我国公证的一般原则有以下诸项:
  1.真实合法原则
  我国公证机关办理公证事务的基础是公证的事项真实,公证合法。所谓真实是指公证的事项必须是实际存在的,而不是虚假的。通过直观或人证、物证为公证人确认无误,而且事项的内容与公证证明的内容相符合。为确保公证的内容真实,公证人员应作必要的调查研究。所谓合法,一是指公证的法律行为、有法律意义的事实和文书不仅客观存在,而且在内容、形式及取得方式上均符合国家的法律和规章,不得违反我国的社会公共利益和政策;二是公证机必须按照我国法律规定的程序办理公证事务。凡是公证的事项不真实或违法,或违反法定程序的公证均属无效的。为保证我国公证机关遵守这项原则,我国《公证暂行条例》第25条

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规定:“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证。”第2条明确规定公证是我国国家公证机关依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的活动。
  2.自愿和必须公证原则
  自愿公证原则是指公证机关办理公证业务必须根据当事人的自愿申请、尊重当事人的意愿。一方面,公证机关要审查当事人的身份和行使权利和履行义务的能力,确认当事人的意思表达是否真实,排除在他人的欺骗、逼迫、诱惑或唆使下提出非自愿的公证的请求。另一方面,公证机关不得强令当事人申请公证,也不得对当事人未要求的事项强行公证。这种自愿应贯彻于公证的全过程,公证的提出要当事自愿,中途撤回公证申请也要出于他的自愿,即使是公证已经作出,若当事人认为有必要,他仍有权申请撤销。因为依法公证是当事人处分自己的民事权利行为,要出于他的自愿。任何机关、团体或个人都无权对他实行干涉。
  所谓必须公证是指按照我国法律或法规的规定,一些法律行为或事实和文书必须经过公证程序才能成立(或变更),才能具有法律效力,作为认定事实的证据。确立这一原则的目的在于保证我国实体法的贯彻和执行。公证法是程序法的一部分,它是以实体法为依托的,但又是实体法的贯彻和实施的保障。我国在一些实体法中规定重要的关涉国家和公民重大利益的法律行为必须办理公证,重要的事实或文书只有经过公证才发生法律效力。必须公证不等于强迫当事人公证,只是当事人不办公证,该事项就不具有法律效力,得不到法律的确认而已。
  3.回避原则
  回避原则是指公证人员不得办理其本人或其近亲属,或与其木人或近亲属有利害关系的公证。我国《公证暂行条例》第17条规定:“公证员小许办理本人、配偶或本人、配偶的近亲属申请办理的公证事务,也不许办理与本人或配偶有利害关系的公证事务。”《公证程序规则》(试行)第10条规定:“公证员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人也有权申请他们回避:(1)是本公证事项的当事人或当事人的近亲属;(2)与本公证事项有利害关系;(3)与本公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证的。这些规定适用于接触该公证事项的翻译、监定人等有关人员。”称近亲属者一般是指夫或妻、父或母(包括生父母和养父母)、公婆和岳父母、子或女(包括亲生子女和养子女)、兄弟和姐妹(包括同父母的或异父母的或同母异父的或异父异母的兄弟姐妹)祖父母(包括外祖父母)、孙子女(包括外孙子女)等。[6]
  按上述原则,我国公证人员(包括参予特定公证事项的人员)不得办理本人或其近亲属的事务,也不得办理与本人或其近亲属有利害关系的公证。(即公证人员所办的公证可能对其本人或其近亲属的利害关系有影响的),还不得办理由于与当事人有其他关系,而可能影响正确办理公证的事项。公证人员遵守回避原则的目的在于保证我国公证机关能公正无私地办理公证业务。
  4.保密原则
  保密原则是指公证人同对公证机关办理的公证事务应保守秘密,严禁泄漏。我国《公证暂行条例》第23条规定:“公证人员对本公证处所办理的公证事务,应当保守秘密。”《公证程序规则》(试行)第5条规定:“公证人员办理公证事务,应当保守国家秘密和当事人的秘密。前款规定,适用于接触公证事务鉴定人、翻译、见证人和其他公职人员。”为了确保这项原则得以遵守,公证机关在办理公证事务中应作到以下方面:(1)在办理公证时,除公证员、公证员的助手、翻译、打字员、当事人的代理人外,其他任何人小得在场;(2)公证员和其他参与办理公证的所有人员,对当事人办理公证的动机、目的、内容、形式和所提供的证据材料等均应予以保密;(3)公证员和其他参加办理公证的人员除对自己办理的公证事项保密外,对其他公证人员所办的公证事务应不问、不看和不传播;(4)公证机关办理的公证书只能按规定发给当事人或其代理人;(5)公证机关输的档案材料,应按公证档案管理规定管理。[7]
  5.便利原则
  便利原则是指公证机关办理公证应尽力方便当事人。如简化办理公证的手续,公证员可以到有关当事人的所在地办理公证,不拖延时间等。我国《公证暂行条例》第10条规定:“当事人确有困难时,公证员可到当事人所在地办理公证业务。”
  6.使用中文或我国各民族语言文字原则
  我国是个独立主权国家,依主权原则我国在国际交往事务中有权使用本国文字。所以公证机关在办理公证业务中坚持使用中文的原则是理所当然的。我国又是一个多民族的国家,各民族具有平等的地位,我国宪法4条规定:“中华人民共和国各民族一律平等。……各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由”。因此,在特定的民族地区,公证可使用有关民族的语言文字。我国《公证程序规则》(试行)第39条规定:“制作公证书应使用中文。在少数民族聚居的或者多民族共同居住的地区,除涉外公证事项外,可使用当地民族通用的文字。根据需要或当事人要求,公证书中附外文译文。”
  我国公证机关办理涉外公证中除遵守上述诸原则外,还要遵守以下原则:
  1.注重文书使用时效原则
  这项原则是指公证机关在办理涉外公证时,应特别注重公证文书的使用时效。在实践中须注意以下三方面问题:(1)办理在域外使用的公证文书的有效期是按使用的国家或地区的规定在一定期限内有效,超出有效期的公证文书应重新申办。(2)公证机关办理的域外使用的公证书往往是为当事人在某一具体的经济或民事活动中使用的,而这种经济或民事活动通常是有一定时间限制的,因此,公证机关在不影响真实合法的原则下,应在当事人要求的期间内尽快办理,以利于保护当事人的合法权益。(3)公证机关作为证据使用的外国公证机关出具的公证书也是有时效期限的,超出有效期的公证文书不能作为证据使用。遇此情形应要求当事人提供新的公证文书。[8]
  2.注重文书使用的地域原则
  涉外公证书是经常发往我国域外使用的。但由于各国的法律制度不同,对公证文书的要求也不尽相同,因此公证机关办理涉外公证书应根据不同的使用国家或地区的要求和当事人的要求办理,才能使公证书在使用的国家或地区发生效力。
  3.符合使用国法律原则
  这项原则是指我国公证机关在办理涉外公证时既要符合我国的法律规定,也要符合公证书使用地国的法律规定。这样才能使公证书在使用国发生应有的法律效力。
  (二)涉外公证的管辖
  公证机关法律规定的范围内办理公证事务的职权称公证管辖权。根据我国《公证暂行条例》和《公证程序规则》(试行)的规定,我国公证管辖分为地域管辖、协商管辖、指定管辖和特殊管辖。
  1.地域管辖
  地域管辖是我国公证管辖中最主要的管辖。这种管辖是以公证处所在的行政区域为准来确定它的管辖权限。即公证处一般管理其所在行政区域内的公证事务,公证当事人的住所地的公证处和法律行为或事实发生地的公证处都可以行使地域管辖。
  一般公证事项由当事人的住所地的公证处管辖。当事人的住所地是指其户籍所在地的居所地。经常居住地与住所地不一致的,经常居住地可视为住所地。法人住所地是指它的主要办事机构所在地。有关法律行为或有法律意义的事实的公证一般由该法律行为或事实发生地的公证处管辖。但这并不意味所有的法律行为或事实的公证都受其发生地的公证处管辖。如涉及财产转移的公证就由申请人的住所地或者主要财产所在地的公证处管辖;涉及不动产转让的公证,由不动产所在地的公证处管辖。但遗嘱、委托、声明及赠与中所涉及的不动产转移由该行为发生地的公证处管辖。收养公证由收养人或被收养人住所地的公证处管辖。涉及港澳台地区的收养公证由被收养人住所地的公证处管辖。[9]1995年司法部《关于严格执行公证管辖规定的通知》对这种管辖原则又作了重申。
  2.协商管辖
  协商管辖是指在两个以上的公证处对同一事项都有管辖权的情况下,可以由当事人选择其中一个公证处进行公证。若几个人申请公证,可由他们协商选择一个公证处,若协商不成,则由有管辖权的公证处从便利原则出发协商决定由它们当中一个人进行公证。我国《公证暂行条例》第12条爱法律,有未来规定:“申请办理同一公证事务的若干当事人的户籍所在地不在一个公证处辖区,或者财产所在地跨几个公证处辖区时,由当事人协商,可向其中任何一个公证处提出申请。如当事人不能达成协议,由有关公证处从便民原则出发协商管辖。”
  3.指定管辖
  指定管辖是指对某类或某一公证事项由上级司法行政机关指定某公证处办理。指定
  管辖在以下两种情况采用:(1)公证处之间对管辖权发生争议,由它们共同的上级司法行政机关指定管辖。我国《公证暂行条例》第13条规定:“公证处之间如因管辖权而发生争议,由其共同上级司法行政机关指定管辖。”这类指定管辖的权力通常由地市级以上的司法行政机关行使。(2)根据公证业务的特殊需要或意外情况而采用指定管辖。我国《公证暂行条例》等14条规定:“司法部和省、自治区、直辖市司法行政机关有权指定某项公证事务由某一公证处办理”。《公证程序规则》(试用)第14条规定:“直辖市、省(自治区)辖市公证处与该市所辖区、县(市)公证处之间的管辖划分,由省、自治区、直辖市司法厅(局)确定。”如我国司法部根据国际票据拒付公证的特点,曾指定北京、上海、广州等一些城市的公证处负责办理这类业务。[10]遇意外情况,如因自然灾害中意外事故,或法律上的原因,例如依法律规定的公证员需要回避后无其他合适的公证员可以办理,或因当事人的合理紧急需要等,都可以采用指定管辖办理公证。
  关于我国公证机关对涉外公证事务的管辖,在遵守上述管辖原则的基础上,还应根据司法部1992年修正的《办理涉外公证业务暂行管理办法》的有关管辖的规定办理。
  4.特殊管辖
  特殊管辖是指按照国际条约或惯例和我国的法律规定,在特殊情况下,由我国公证机关以外的特定机关、组织或受委托的个人对某些公证事务进行公证。我国《公证暂行条例》第15条规定:“我国驻外大使馆、领事馆可以接受在驻在国的我国公民的要求,办理公证事务。”据此,我国驻外的使领馆可以办理特定的公证事务。另外,为了便于香港、澳门与内地的交流,解决香港和澳门居民回内地处理民事或经济方面的法律事务所需要的公证证明问题,我国司法部自1981年开始还委托一些香港律师和澳门的某些机构办理特定的公证事务。为此我国司法部还于1995年发布了《中国委托公证人(香港)管理办法》。
  截止1995年,我国司法部委托并仍在履行公证人职务的中国委托香港公证人已有阮北耀等207名律师。
  司法部授权澳门办理特定公证的机构有:新华社澳门分社(原澳门南光公司、澳门南光(集团)有限公司、澳门南通银行(中国银行澳门分行)、澳门工会联合会、澳门中华教育会、澳门中华总商会和澳门街坊会联合总会等。
  (三)涉外公证的范围
  1.我国公证机关的公证业务
  按照我国《公证暂行条例》的规定,我国公证机关的业务包括:证明合同(契约)、委托、遗嘱;证明继承权;证明

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