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【期刊名称】 《政法论坛》
刑事政策与刑法解释中的价值判断
【副标题】 兼论解释论上的“以刑制罪”现象【作者】 劳东燕
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法解释;刑事政策;价值判断;以刑制罪;罪刑相适应
【期刊年份】 2012年【期号】 4
【页码】 30
【摘要】

在刑法解释中,为确保刑法规范的开放性,有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断,包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题,具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面,基于罪刑法定的制约,只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点,描述性构成要件要素也并非与法外的价值判断无涉。在刑法解释中,解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。正是通过为价值判断提供实体内容,刑事政策为教义学体系的演进提供方向性指导,防止后者蜕变为封闭、僵化的存在。通过对危害性评价的支点产生作用,刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时,反过来对犯罪成立要件的解释构成制约。贯彻“以刑制罪”的逻辑,有助于对某些犯罪的构成要件做出合理的界定。“以刑制罪”现象的存在,要求将罪刑相适应作为刑法解释的指导原则。

【全文】法宝引证码CLI.A.1178898    
  
  在晚近以来我国的刑法学研究中,刑法与刑事政策之间关系的话题正日益引起关注。迄今为止,有关刑法与刑事政策关系的研究大体可归为几种类型:一是旨在勾勒刑法与刑事政策之间关系的宏观轮廓;二是围绕刑法的刑事政策化现象展开论述;三是探讨刑事政策对刑事立法的影响;四是一般地阐释刑事政策对刑法解释的意义或功能;五是专注于具体某个刑事政策(主要是宽严相济的刑事政策)在刑法中的适用。除个别论作之外,此类研究大多流于抽象的坐而论道,很少或基本不结合刑法中具体的法条展开分析,对教义学层面的各种理论也缺乏必要的关注。因而,尽管频频有研究成果推出,且几乎所有研究者都同意,应当将刑事政策整合人法教义学体系之中;然而,对于具体如何整合,刑事政策怎样作用于法教义学,其对法教义学的发展具有何种功能等问题,既有的研究大多语焉不详,给人蜻蜓点水的感觉。可以说,将刑事政策与法教义学相结合的研究,在我国刑法学界只能算是刚起步。如何避免大而化之的叙述,更富建设性地建立起刑事政策与法教义学之间的勾联,是当前有关刑法与刑事政策关系研究中必须正视的问题。在刑法的刑事政策化成为当代世界刑法学发展潮流的背景之下,将刑事政策与法教义学相结合的研究方向不仅是大势所趋,也自有其必要性。鉴于此,本文希望立足于法教义学,借由刑法解释与价值判断之间的关系入手,探讨刑事政策对于开放的刑法体系所具有的功能,在此基础上进一步分析刑法解释论上存在的“以刑制罪”现象。
  需要指出,本文乃是在广义意义上适用刑事政策的概念,不主张在公共政策(或社会政策)与刑事政策之间进行生硬的区分。最好的社会政策也就是最好的刑事政策,“这种意义上的刑事政策,不仅包括对已经被确定为犯罪的行为应当配置何种刑事制裁方法才有助于维系最低限度的社会秩序的处罚选择问题,还包括应当把多大范围内的行为和何种性质的行为纳入刑事规范调整范畴的定罪问题”{1}。
  一、刑法解释与价值判断
  法解释是法律适用层面的核心事务,它本质上是价值判断的结果。“通过事实构成与法律后果之间的连接,每个法律规范都将表明:在事实构成所描述的事实行为中什么才应当是适当的、‘正义’的。……可见,任何法律规范都包含了立法者的利益评价,也就是价值判断。所以,法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”{2}(P.64)刑法解释自然也是如此。任何企图运用单纯的三段论逻辑去完成解释工作的努力,都只是一厢情愿的幻想。然而,价值判断应当以何种方式被整合人刑法解释之中,是一个没有定论的问题。一方面,当某种价值判断通过立法活动被明确地转化为刑法规范时,严格适用相应的刑法规范便被认为是遵循该种价值判断的结果。另一方面,尽管法学依赖于实证法,但为防止实证主义所散播的杂草扼杀法学自身的科学性,防止“人们将其自身以及其思想、感受,托付给贫乏、死板的制定法,而成为法律机器中一块无意志的、无感情的零件”{3}(P.46-47),必须允许超越实证法范围的价值判断。换言之,不能将实证法规范所体现的价值判断固定化或者甚至做僵化的处理,以为规范背后的价值判断是永恒不变的。
  一则,刑法规范背后的价值往往并不清晰而存在多种解读的可能性,如何解读其价值取向是解释者经常面临的问题。比如,在奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系问题上,刑事立法将嫖宿幼女的行为独立定罪,从价值判断上讲究竟是认为嫖宿幼女的行为比一般的强奸幼女行为在性质上更为严重,故需要判处更重的刑罚,还是认为前者不如后者严重所以从轻处罚,便存在很大的争议。价值判断上的这种差异,直接影响人们对两罪之间关系的看法。很显然,诸如此类的解读分歧,在法解释中是正常的。对法律规范的解释,实际上涉及的是文本理解问题。与文学作品的解读一样,对作为文本的法律规范的理解总是存在着多种可能性。这是因为,意义的建构不仅取决于文本本身,同时更取决于读者和具体的语境。意义通常不是简单地给予的,而是在大量的制度性场合(institutional sites)中,通过大量的制度性实践被社会建构起来的{4}(P.192)。
  二则,刑法不是一个固定不变的规范体系,作为其组成部分的刑法规范总是活生生的,处于持续的变动之中。即使没有大规模的立法变革,而只是以补充性的刑法修正案的形式的立法修正,情况也是如此。众所周知,法的稳定性是法律实现其秩序维持功能的必要前提,所以,在成文法国家,法律一旦公布,便不可能频繁地进行大规模的立法修正。然而,法的稳定性并不意味着规范本身的不变。在很大程度上,正是依赖于作为法体系之组成要素的法律规范的变动(当然还有相应的法解释),法体系方能在整体上维持稳定的同时又具有极强的适应能力。所以,从各国刑事立法的实践来看,比较普遍的做法往往是,维持刑法典的结构的稳定,在此基础上经常性地进行补充性的立法修正。新增加或修改的立法规定,改变的往往不只是相关的条文本身,而是有着更为深远的多米诺骨牌式的效应,它们会影响既有体系中流传下来的其他规范的内容与意义。“制定法的意义之所以改变,是因为制定法是整个法律秩序的组成部分,并因此参与到根据法律秩序的统一性而发生的法律持续变革之中。新加进的规定把自己的意义辐射到旧规定上并改造它们。”{5}(P.109)以我国刑法修正案八中规定的危险驾驶罪为例。危险驾驶罪的增设,不仅意味着增加一个新罪名,而且使原有交通肇事罪的构造至少产生两个变化:一是使交通肇事罪分为两种类型,即不以危险驾驶罪为前提而作为单纯过失犯的交通肇事罪与作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪;二是交通肇事后的逃逸,可能成立危险驾驶罪与交通肇事罪中的法定刑升格的竞合{6}。此外,该罪的出现,还使如何处理危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的关系成为刑法理论上必须解答的问题。二者之间究竟是对立关系还是竞合关系,人们莫衷一是。无论是认定为对立关系还是竞合关系,危险驾驶罪的出台,都意味着对以危险方法危害公共安全罪的构成要件的重新界定。
  三则,即使刑法规范背后的价值取向曾经是确定的,为使刑法的发展符合时代精神,总是存在对这样的价值取向进行重新解读的必要性。正如德国学者魏根特所指出,刑法之于现实的关系是何等的敏感:刑法还是否胜任它制裁无法容忍的、此时此地被人们认为是他们共同生活不可放弃的基本准则的行为规范的违反行为的任务,并不取决于永恒的价值或者不变的认知观点,而是取决于具体社会在具体时点(常常是很难探索到的)细致微妙的心理现状{7}。生活之河总是不断地冲刷法律的地表,并且携裹着法律一路前行。这就要求解释者立足于现实的情境,从此时此地出发来解释制定法,据此而建构人们在当下的存在。经常性地,“自从规范颁布之后,价值观与立法所调整的事实结构可能已经发生变化。对一条最初有意义的法律规范而言,它所追求的规范目的也会‘死去’。因此,当规范所调整的素材的事实结构或者整个法律秩序的评价标准(=体系解释)已经改变时,就必须检验历史的规范目的是否仍然具有重要意义。”{2}(P. 322)以我国刑法中的遗弃罪为例。传统刑法理论认为该罪侵犯的法益是“被害人在家庭中受扶养的权利”{8}(P. 593)或“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”{9}(P. 539),相应地,遗弃罪被解读为因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人拒绝扶养年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的家庭成员。然而,这样的观点正日益受到挑战。当前有力的学说认为,遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。就实施作为形式的移置行为而言,遗弃罪的主体是一般主体;就实施不作为形式的单纯不保护行为而言,只要是对他人的生命、身体负有扶助救助义务的人即可,而是否具有扶养义务,不能仅根据婚姻法等,而应根据不作为义务来源的理论与实践来确定。基于同样的理由,遗弃罪的对象也不限于家庭成员{10}(P. 233)。在遗弃罪的刑法条文本身没有任何变化的情况下,人们对遗弃罪的构成要件竟然做出完全不同的解读,此间的关键无疑不在于,遗弃罪究竟是规定在“妨害婚姻家庭罪”之中还是被归入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。毕竟,家庭中受扶养的权利同样可解释为是公民的人身权利,就此而言,即使新刑法将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中,也并不必然意味着要放弃对遗弃罪的传统解读。关键在于,在安全问题日益凸显的现代社会,传统的解读无法满足社会连带主义的需要,解释者基于对加强生命、身体安全的保护的价值的信奉,而认为有必要通过扩张遗弃罪的处罚范围来实现相应的价值。由此可见,正是价值判断上的不同,促使人们对遗弃罪的法益及其构成要件做出全新的解释。
  四则,即使刑法规范背后的价值取向能按照时代精神事先予以确定,也并非任何个案中运用相应的价值判断便能理所当然地得出价值上合理的结论。“人们之所以一直在解释现行有效的刑法,是因为活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现;制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中,而且隐藏在具体的生活事实中。”{11}(P.91-92)规则所体现的价值即使符合时代精神,充其量代表的也只是一般正义,而刑法的适用不可能以实现一般正义为已足,还必须维护与实现具体个案中的个别正义。比如,已满14周岁的行为人,在后者同意的情况下与未满14周岁的幼女发生性关系,按既有的刑法规定,必将得出一律构成强奸罪的结论。因为幼女的事实上的同意被认为在法律上并无意义,无论幼女事实上同意与否,都不影响行为人的强奸罪的定性。这无疑是贯彻周全保护幼女权益的价值的结果。在一般情况下,这样的价值取向并无问题,也是社会所欲的。在幼女越来越容易成为性侵犯案件的受害人的今天,此种价值取向尤其需要强调与保护。然而,在特殊个案中,完全贯彻此类价值判断未必妥当,比如该行为人也是未成年人,甚至未满16周岁。此种情况下,直接援引既有刑法规范认定行为人构成强奸罪,恐怕难以说是一个合理的解释结论。
  不将刑法规范背后的价值判断固定化,也是客观解释论的应有之义。“任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论”{12}(P.11)。若是将规范背后的价值判断予以固定化,则不仅刑法文本的生命力将荡然无存,活着的人也势必生活在已经死去的人的统治之下。无论如何,法律文本不是为自己而存在的、在任何时候都为一切法律适用者传达相同命令的客体,法律对法院有如乐谱,它离不开法院不断更新的解释,就像乐谱离不开钢琴家一样;法律文本总是不受时间限制地传达着一种客观的、永恒的规范内容这一命题是法律形而上学的非现实主义的信条{2}(P. 78)。可见,赋予刑法规范以合乎时代精神与现实需要的价值判断,可以使规范历久而弥新,始终保持旺盛的生命力;而规范本身的生命力,不仅为刑法体系保持一定的开放性所必需,也是确保个案正义得以实现的必要前提。
  二、价值判断与法教义学
  刑法体系中,妥当的价值判断至关重要,毕竟,“法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量,是后者确定了法益和规范之目的”{2}(P.60);与此同时,价值判断的规范化问题也绝对不容忽视。在法律世界中,脱离法律规则的单纯的价值判断通常没有什么意义,它充其量只能表明人们所持的价值立场,却没有多少建设性的意义。相反,因为无法通过法解释与相关的法律规则建立起必要的关联,单纯的价值判断不仅容易流于对既有立法进行苍白的批判,也无法从根本上改变“有法律而无法治”的尴尬局面。很显然,对于法律人而言,重要的不是得出特定的价值判断,而是要学会运用法律规则来解决价值分歧,学会将价值判断问题转化为法律技术问题—或者更确切地说是法解释问题—来处理。
  (一)法内的价值判断与法外的价值判断
  在刑法体系中,基于罪刑法定的制约,并非任何法外的价值判断都允许被引入。因为罪刑法定原则是形式合理性与实质合理性的统一体,它将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响,严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内{13}。由此,在法无明文规定之时,一项入罪性的决定即使属于合理的价值判断,在刑法中也并无存在的空间。自然,由于规范本身的适用范围、意义边界以及背后的价值判断在很多时候都并不确定,也即刑法文本本身具有一定的开放性,这使得罪刑法定所设置的屏障也并非铁板一块,无法—并且也不应当—将一切法外的价值拦阻在刑法的大门之外。由此,法外的价值判断便分化为两类:一类法外的价值判断能够为刑法文本的开放性所容纳,在通过法解释完成由外在价值向内在价值的转化之后,最终成为刑法体系本身的价值判断。另一类法外的价值判断则由于无法为既有的刑法文本所吸纳(不然便违背罪刑法定原则),在立法做出相应修正之前只能始终保持法外的状态。
  罪刑法定为现代刑法所设置的这套价值筛选机制,对法教义学(也称法信条学)的构建与发展具有重大的影响。在法律体系中,教义学乃是作为一般正义的忠实的拥护者和贯彻者而存在,它维护体系性的价值,确保相同案件得到相同对待。与此同时,基于社会生活的复杂性与变异性以及司法领域的禁止拒绝裁判原则(即法官不允许以法律存在漏洞为由拒绝裁判),法教义学也不得不直面如何处理法教义与价值判断之间关系的问题。一方面,法教义学是围绕原则与规则而建立的学问,因为所谓的法教义指的是“一切可以在法律中找到的理论规则、基本规则和原则,也包括法学与法律实践为法律增加的理论规则、基本规则和原则”{2}(P. 141),教义规则本身虽然不能提供价值判断,但作为贯彻价值判断的媒介,它们反映的是某种价值选择。当这样的价值选择被整合人法教义学,贯彻教义规则的逻辑便是维护此种价值选择,在此,教义规则与价值判断之间是有机统一的关系。另一方面,规则毕竟只能统摄一般的情形,而无法确保所有个案的正义;况且,教义规则本身的适应力也是有限的,在社会发生变迁时,新的价值观念可能与规则本身所体现的价值判断相矛盾,以致有必要对此做出相应调整。在此种情况下,教义规则与价值判断之间便是二元分离的。对于常规性案件,人们只要直接运用教义规则便能轻易地解决价值判断的问题。在难办案件(hard case)中,教义规则与价值判断之间便会形成尖锐的紧张。在难办案件中,尽管教义分析仍有其作用,起支配或主导作用的主要是一些政治性判断或政策考量。难办案件数量虽然稀少,但其作用不容忽视,它们构成法律发展的契机。“法律的发展,在很大程度上就是在取舍难断的疑难案(hard case)中的价值选择推动下进行的。在‘疑难案’的‘拷问’下,裁判者被迫必须对那些‘终极’问题做出正面回答。对这些问题的回答,裁判者必须‘说理’—给出价值判断上的理由,而不能仅仅‘说法’—仅局限于教义分析上的讨论。”{14}此时,如何妥当处理教义规则与价值判断之间的关系问题便会凸显出来。
  应该说,将法教义学与价值判断单纯地界定为法内与法外的关系不尽妥当。持此种见解的人,潜意识中实际上是将法教义学当作一种固化的知识体系,视之如同数学或物理一般的科学。问题在于,法教义学本身不可能是封闭的、僵化的存在,它固然具有相对的稳定性,但同时也表现出流动性的一面。不然,便难以理解,为什么当下的法教义学内容与以前相比总是有这样那样的区别,并且总是存在根据社会生活的变化而发展法教义学的需要。此外,它也难以解释,为什么法教义学对变动的政治社会条件与价值标准表现出惊人的适应能力。尽管存在否定禁止(Negationsverbot)的命令,即教义规则是法学研究的批判性检验的结果,因此不能简单地予以否定{2}(P. 145),但那并不是说,在任何情况下都不允许背离既有的教义规则,法教义学中的诸多原则与规则,从来就没有被当作是终极真理。它只是意味着,背离既有的教义规则必须提供有足够说服力的依据。只要依据足够有力,既有的教义规则便是可以被修正甚至被推翻的。严格说来,任何教义规则都“只是作为可资运用的假说,它们在那些重大的法律实验室—司法法院—中被不断地重复检测。每一个新案件都是一个实验。如果人们感到某个规则产生结果不公正,就会重新考虑这个规则。也许不是立即就修改,因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但如果一个规则不断造成不公正的结果,那么它最终将被重新塑造。”{15}(P. 10)正是借助于教义学,在不同政治语境下,人们赋予相同的法律规范以不同的内涵与意义,对同样的利益冲突给出完全相异的判断。这样的事例在各国的法律实践中比比皆是。最典型的莫如美国法对种族隔离问题的处理。美国联邦最高法院在18%年的Plessy v. Ferguson案中提出“隔离但平等”的原则,认为“允许,甚至要求在他们(即两个种族—引者注)可能接触的地方进行分离的法律并不一定暗示某一种族劣于另一种族”,因而,有关隔离的制定法并不违反宪法第14修正案的平等保护条款。然而,在1954年的Brown v. Board of Education of Topeka案中,美国联邦最高法院却认为,在公共教育领域,“隔离但平等”的原则没有适用的余地,分离的教育设施天生就不平等,隔离的做法违反宪法第14修正案的平等保护条款{16}(P. 184-195)。
  可见,法教义学本身就蕴含着某种应时应势不断调整自身的发展机制。它不断将合理的外在价值吸纳进来,淘汰或者更新陈旧的价值,同时驱使教义规则做出相应的调整。这样一种新陈代谢的调适机制,使得法教义学对法外的价值判断始终保持着开放的态度。很多法外的价值判断经由这种机制而成为法教义学自身的价值判断,在法解释本身的灵活性不足以支持合理的价值判断时,它甚至会超越现行法律而影响当下乃至未来的法政策,最终迫使既有的法律做出修正。当然,不是所有法外的价值判断都或迟或早会成为法教义学内在的价值判断,总是有一些法外的价值判断—即使其具有相当的合理性—不可能实现或者完成这样的转换,在受罪刑法定制约的刑法体系中更是如此。这是由于,任何一种价值都不是绝对的,不同的价值之间往往是正与正的较量而非正与不正的对抗。现代人的命运就是,不得不同时应对就其本质而言是相互冲突的不同理念和不同的价值取向。[1]法教义学所固有的体系化的建构方式决定了,它在选择某些价值进行维护的同时势必贬抑其他的一些价值,因为体系性的建构遵循的是系统论的逻辑,它强调秩序性(或逻辑性)和统一性(统一于基本原则之下),是对一定数量的理性原则进行不断演绎的结果,而数量有限的理性原则势必只能涵盖其中的一些价值,而不可能顾及所有值得保护的价值。
  (二)法教义学与价值判断之间的连结点
  毫无疑问,刑法解释不应当置既有的法教义学于不顾,而径行在个案中根据价值判断得出解释结论。此种做法在以严格的规则主义、法条主义、罪刑法定为主导意识形态的当代中国社会,不可能获得基本的正当性。与此同时,教义学的资源具有多样性与丰富性,不以价值判断作为思考与评价的基点,难以说明为什么人们选择的是这一种教义分析而不是另一种,为什么是从此角度入手进行分析而不是从彼角度去展开。这一点在围绕许霆案展开的教义学争论中表现得极为明显。针对刑法学者所做出的各式教义分析,苏力曾经这样质问:“这些精细却局限于教义的分析本身无法解救教义分析(或法条主义分析)给许霆案留下的那个重大难题:为什么当教义分析得出的判决与直觉冲突时,必须或应当换另一个教义分析?法律教义分析本身并没有指示,逻辑上也推不出来,在这种情况下,法律人应当服从直觉,从其他法律或刑法的其他规定中寻求出路。”{17}法律人之所以那样做,无疑是由更深层的因素使然。在所有无论是民法、刑法或其他法律的教义分析中,“没有展示出来却实际支配和引导学者和法官的起始的和更改的教义分析的,正是一个或一些政策性的甚至在功能上是政治性的判断,尽管有些学者可能为回避政治而愿意美其名曰‘价值判断’”{17}
  为维护法律的确定性以及法律的约束力,“必须规定价值判断不能直接用于裁判,只有通过法教义学上的‘连结点’如一般条款、法律解释(尤其是目的解释)、法律漏洞补充等才能将其引入法律论证。”{18}法教义学与价值判断之间的连结点,在民法中经常表现为具有一般意义的原则性条款,如诚实信用原则。正是此类原则性条款在相当程度上构建了民法体系的开放性,使其容纳外在社会的需求与其价值判断成为可能。与民法中的诚实信用原则不同,在刑法体系中,“罪刑法定原则不仅没有构造刑法结构的弹性,相反却是刚性部分的构造要素。它使得刑法结构变得封闭、内敛,无法与外部世界形成正常的良性互动。”{19}(P. 177)根据罪刑法定的要求,刑法体系必然具有较其他部门法体系更高程度的封闭性。实际上,这种封闭性正是现代刑法所追求的重要价值。所谓的罪刑法定,归根到底是希望通过禁止任意地引入法外的价值判断来实现约束国家刑罚权的目的。当现代刑法宣称禁止类推解释时,它实际上是要表明这样的立场:不容许通过解释将背离刑法规范的入罪性的价值判断引入刑法体系。这使得刑法比其他部门法更加强调明确性,也因此而陷入“明确性的困境”:一方面需要确保刑事立法在相当程度上是明确的,因为明确性是罪刑法定乃至刑事法治的必然要求;另一方面却又不得不大量引入概括性条款与需要填充价值的概念(即规范的构成要件要素),以使刑法体系具有适度的弹性{20}。
  德国学者Engisch曾根据明确性的程度,将刑法中所使用的概念按递减的次序分为四组:(1)数字性的因而是绝对确定的概念;(2)以在整个社会中广泛且一致的应用为基础的分类性概念(通常称为“描述性构成要件要素”);(3)功能性概念(通常称为“规范性构成要件要素”),其并非通过相同的含义展示,而是通过物质的相同的社会性功能而得以构建;(4)纯价值概念(通常称为“概括性条款”)。[2]一般认为,概括性条款(有时也译为一般条款)与规范性构成要件要素本质上均系需要填充价值的概念,具有“司法之外的特性(auβerjuristische Art),即对其进行评价并不涉及法律本身,而是与法外存在的事实或评价(伦理的、社会学的、心理学的方式)有关”[3]。可以说,正是概括性条款与规范性构成要件要素的需要填充法外价值的特性,使其成为法教义学与价值判断之间的良好的连结点,最终使人们在刑法解释中引入超越实证法范围的价值判断变得可能。这样看来,对于概括性条款与规范性构成要件要素在刑法体系中的地位,有必要辩证地进行看待:一方面,概括性条款与规范性构成要件要素在日益广泛的适用,是刑法自身在面临不断变动的社会现实被迫做出的应变之举,它们承担着构建刑法体系之开放性的任务。另一方面,当代刑法中大量存在的概括性条款与规范性构成要件要素,对刑法的明确性构成重大的威胁,它们分明又是使罪刑法定所筑建的防堤在无形中弱化乃至崩溃的“蚁穴”。就此而言,实有必要对刑法中广泛运用概括性条款与规范性构成要件要素的现象提高警惕。
  在我国刑法中,概括性条款典型地表现为纯正兜底犯。所谓纯正兜底犯,指的是刑法规定以其所列举的犯罪行为以外的其他行为、方式、方法、手段构成犯罪的情形。[4]除此之外,我国刑法中大量存在的情节犯也应归入概括性条款的范畴,它们同样是构建刑法弹性机制的重要组成部分。所谓“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”等,本身需要经过解释才能确定,而这样的解释无论如何离不开价值判断。白建军教授将纯正情节犯[5]与纯正兜底犯这两类刑法规定称为“弹性刑法”,并将之与扩大解释相区分,认为“二者都强调刑法适用对能动解释的依赖,但扩大解释在原有法条基础上承认基于某种功利需要而超出原有范围导出新的解释,而弹性刑法否认这种特别功利需要以及推论的存在。对弹性刑法而言,被解释进来的,是相应刑法规范的应有之义,无须在法条文本的形式以外寻求实质论证。{21}(P.418)”本文认为,所谓的“弹性刑法”与扩大解释之间,很难说存在什么本质上的区别,关键在于解释的弹性程度,以及形式上是否为规范条文的表面含义所涵盖。一般而言,兜底犯与情节犯的解释空间较大,而扩大解释因受制于概念本身的意义范围,解释空间相对小得多。这两者之间的区别大致相当于概括性条款与规范的构成要件要素之间的区别。当然,这不意味着兜底犯与情节犯的弹性空间是没有边界的。即使是兜底性条款,从解释学的角度来看,也必须与所列举的行为、方式、方法或手段具有同等或类似的性质,而不允许任意解释。比如,以危险方法危害公共安全罪,其中的“其他危险方法”应当解释为与“放火、决水、爆炸、投放危险物质”等行为方式相当的、对公共安全具有高度危险性的行为,而不能泛泛地解释为任何具有危害公共安全性质的方法。毕竟,该罪系刑法第114、115条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪等犯罪的兜底性条款,而非危害公共安全这一章犯罪的兜底性条款。此外,基于罪刑法定的要求,扩大解释终究不能超出概念本身的文义可能性,就此而言,声称扩大解释是超出概念的原有范围所进行的解释,也不尽妥当。[6]与兜底犯和情节犯一样,扩大解释所得出的结论也必须被认为是相应刑法规范的应有之义。
  除概括性条款与规范性构成要件要素之外,描述性构成要件要素也并非与价值判断无涉。确切地说,这几类概念之间的区别,不在于是否需要填充价值,而在于价值填充的必要性程度有所不同。当然,相比于概括性条款与规范性构成要件要素,描述性构成要件要素对价值判断的依赖程度要低一些。举例来说,我国刑法第263条中“人户抢劫”的“户”属于描述性构成要件要素,但它同样并非与价值判断无涉的概念。即使司法解释已经对“户”做了相当细致的界定,[7]在特定个案中,仅借助对“户”的界定,仍无法完成是否成立入户抢劫的判断,而只有运用价值判断才可能得出比较合理的结论。比如,被告人进入父母居室之内抢劫,或者进入正在从事赌博活动的他人住所抢劫的,尽管其实施抢劫的场所形式上完全符合刑法教义中“户”的特征,但实务中一般不认为其构成入户抢劫。相反,被告人进入与被害人合租(即各居住者之间并无亲属关系)的房屋进行抢劫,表面看来不符合“户”的供他人家庭生活的功能特征与相对隔离的场所特征,却仍然被认定构成人户抢劫。
  在前述相关案件的裁判理由中,尽管法官们仍以教义分析来装点门面,但明眼人一眼就能看出,支配解释结论的其实是价值判断。也正是价值判断的不同,导致法官在此类案件中使用完全不同的教义分析路径。就被告人进入父母居室之内实施抢劫的案件而言,裁判理由重点是在探讨被告人是否属于非法侵入的问题,认为被告人与被害人同为家庭成员,无论进人父母居室或住宅是否经过同意,都不属于非法侵入{22}(第21辑,P. 22-27)。在被告人进入正在从事赌博活动的他人住所实施抢劫的案件中,裁判理由则围绕行为时“户”所承载的实际功能与具体的抢劫对象大做文章,以抢劫行为发生时被害人的住所承载的实际功能不是供家庭生活所用而是作为赌博场所,且行为人抢劫的对象是参赌人员而非家庭成员为由,否定入户抢劫的成立。[8]而在被告人进入合租的房屋内对共同居住者进行抢劫的案件中,裁判理由转而将说理的重心放在“户”作为生活空间应具备本质特征(即私密性与排他性)之上,主张合租的人即使不具备家庭成员的身份,只要二人共租的房屋是供生活所用,相对于他人和外界具有隐私性和排他性,便应认定为刑法意义上的“户”,故成立人户抢劫{22}(第59辑, P. 19-25)。不难发现,同是涉及人户抢劫中“户”的认定的案件,裁判理由却并没有直接围绕教义学上“户”的供他人家庭生活的功能特征和与外界相对隔离的场所特征展开说理,而是设法选择其他的路径进行论证。最终,或借助于对规范设立目的的考察,或通过对“户”作为法律概念的本质特征的强调,或诉诸呼应变化的社会生活现实的必要性,形式上完全符合“户”的教义学特征的案件被认定只成立普通的抢劫,而形式上并不符合“户”的教义学特征的案件反而被认为构成入户抢劫。
  三、刑事政策与刑法解释中的价值判断
  如前所述,罪刑法定所蕴含的明确性要求,禁止刑法体系通过原则性条款来构建与民法体系中的诚实信用原则相类似的弹性机制,刑法体系弹性机制的构建,需要通过在法解释过程中填充法外的价值判断来实现。不难发现,对于开放的刑法体系而言,这充其量只构成一个前提:它只告诉我们刑法中某些概念(包括概括性条款、规范性构成要件要素以及描述性构成要件素等)需要援引法外的价值才能完成解释,却并没有说明这些价值的内容是什么,也没有回答解释者应当如何选择价值内容的问题。正如规范的责任概念一样,规范的责任概念表明的只是,有责的行为必须是值得谴责的;它完全是个形式性的概念,并没有回答可谴责性究竟取决于哪些内容前提的问题。[9]如果说刑法解释中引入法外的价

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【注释】                                                                                                     
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{46}劳东燕:“强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论”,载《清华法学》2011年第2期。

{47}陈兴良主编:《罪名指南(上)》,中国政法大学出版社2000年版。

{48}周折:“刑法的刑事政策化与刑事政策法治化的双重解读”,载《刑事法评论》第16卷,中国政法大学出版社2005年版。

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