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【期刊名称】 《法学杂志》
论特殊侵权的归责举证及立法完善
【副标题】 以医疗行为引起的侵权诉讼为例
【英文标题】 On the Imputation and Legislation Improvement of Special Tort
【作者】 薛生全【作者单位】 河南财经政法大学法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 特殊侵权;归责原则;医疗诉讼;举证责任倒置
【英文关键词】 special tort; the principle of imputation; medical litigation; the burden of proof is reversed
【期刊年份】 2017年【期号】 11
【页码】 68
【摘要】

随着市场经济的迅猛发展,医疗侵权行为、高度危险作业侵权行为等特殊侵权行为日益增多,对行为要素提出了更高的权责分配要求,这就需要从立法层面确立其归责原则和举证制度。而归责举证的实质是要强调行为主体承担民事责任的依据和标准,通过揭示归责的原因或隐藏在致害背后的缘由,探索出侵权责任的归责原则。确立多元的救济机制为受害者提供更加全面的补救体系,正是研讨特殊侵权行为归责举证的初衷与目的。医疗行为引起的特殊侵权诉讼实行举证责任倒置,医疗机构应对损害事实不是由该医疗行为造成的承担证明责任,但这并不是说患者完全不负有任何举证责任。除医疗机构过错推定的法定情形之外,对其他的事实患者还负担主要的举证责任。虽然这种归责举证存在弊端,但立法上建议制定《医疗损害责任赔偿法》,在实践上建立健全医疗责任保险制度。在处理某种特殊侵权行为时,应考虑其不同于一般侵权行为的特殊性,异于其他特殊侵权行为的要件或法律效果,其举证重在于此,使归责举证的规则日趋完备。

【英文摘要】

With the rapid development of the market economy, medical tort, tort for the highly dangerous work behavior special infringement has increased, the distribution of responsibilities of higher requirements on the behavior of elements, from the legislative level to establish the principle of attribution and proof system. The essence of imputation is to emphasize the basis and standard for the subject to bear civil liability. Through revealing the reasons for the imputation or the reasons behind the harm, the author explores the rules of liability for tort liability. It is the original intention and purpose of setting up a multiple relief mechanism to provide a more comprehensive remedy system for victims. Considering the special tort caused by medical behavior, according to the theory of imputation proof, the onus probandi is inversed, and the medical institutions should take the responsibility for the proof although damaged facts are not caused by the medical behavior. But that's not to say that patients don't have any responsibility for the proof. The patient should take the major responsibility for the proof of other facts except that the medical institution is presumed to have faults. Although this kind of imputation evidence has its drawbacks, it should be proposed in the legislation that the law of liability compensation for medical damages should be enacted, and in practice, it should establish and improve the medical liability insurance system, embodied in dealing with some kind of special infringement behavior, to consider its particularity and difference from those of other special requirements or legal effect of torts, the weight of proof is to this, the imputation of evidential rules become more and more complete.

【全文】法宝引证码CLI.A.1250612    
  侵权责任的归责是指确定侵权责任由行为人承担的依据。侵权责任制度是对古代社会“同态复仇”规则的摒弃,是人类文明发展的产物。在现代社会,随着社会关系的多元化及人们法治观念的增强,侵权责任纠纷案件日益呈现出多样化、复杂化的倾向,但万变不离其宗,侵权责任制度有其基本原则。侵权责任的归责原则是侵权法中的核心问题,是确定侵权责任的基础。正因为如此,侵权责任归责原则乃是学者们争论不休的课题,目前的“通说理论”仍是大多学者的主流观点。
  当今社会工业危害、交通事故、医疗事故、环境公害及商品缺陷等危害事故造成了无法估量的财产损失和人身伤害。如何有效防止和合理填补这些损害,是一个涉及面甚广的重大问题,需要采取多方面的措施。特殊侵权责任所需研究的就是对于各种事故所造成的损害如何进行合理填补。特殊侵权的种类很多,我国法律主要规定了职务侵权致害责任、产品缺陷致害责任、高度危险作业致害责任、污染环境致害责任、地面施工致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任、机动车致害责任、被监护人致害责任、医疗行为致害责任等10类。
  一、特殊侵权行为的归责原则
  (一)特殊侵权责任归责原则的理论体系
  在理论上,由于确定特殊侵权责任原则的标准不同,学者们关于归责原则的理论体系的构架也存在严重的分歧,形成了一元论、二元论、三元论等不同的学说。[1]一元论认为特殊侵权责任归责原则只有过错责任原则。二元论认为特殊侵权归责原则应当包括过错责任原则和无过错责任原则。三元论认为特殊侵权责任的归责原则应当包括三项原则,但包括哪三项,学者们的看法又有不同:有的认为包括过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则,[2]有的则认为包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则,[3]笔者赞同后者。
  (二)特殊侵权行为范例的归责原则
  1.职务侵权行为适用的归责原则。职务侵权行为亦称为公务侵权行为,是指国家机关或其工作人员在执行职务过程中,侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害并依法应负民事责任的行为。其归责理论上存在很大的分歧,主流观点有三种:一是违法责任说。该学说的举证理由是,职务侵权责任是以国家机关及其工作人员行使职权时的违法性为归责原则的,即是从责任主体上违法认定的。[4]二是无过错责任说。该学说的理由是根据我国《民法通则》121条的规定,公务侵权行为适用无过错责任原则,即受害的公民或法人无需证明侵权行为人的过错,即可主张赔偿。这主要是为了保护一般法人及公民的合法权益。[5]三是过错责任说。该学说的理由是,职务侵权行为是以国家机关及其工作人员在行使职务时的过错为归责原则的。[6]笔者认同第二种无过错责任说。主要理由是,《民法通则》121条和《国家赔偿法》2条都没有规定以“过错”行为作为构成要件。不论行为人是否存在过错,国家均应承担赔偿责任。因此,职务侵权行为应当适用无过错责任原则。
  2.产品缺陷致害侵权行为适用的归责原则。要确定产品缺陷的侵权责任,必须首先界定何为“产品”。对于我国民事立法中的“产品”定义,学理上也存在着分歧。有的学者认为,凡属于生产活动的产出物,无论是工业、农业生产还是其他生产物,原则上均可以成为产品责任中的“产品”,但法律另有规定的除外。[7]有学者则认为,对《民法通则》和《产品质量法》中所称的“产品”应作缩小解释。[8]另外,英国学者斯蒂芬森在产品责任中提出了一个颇有意义的问题,即图书或其他信息产品(如计算机软件等)引起有形损失时,能否适用产品责任法。[9]请你喝茶
  在美国,产品责任主体为产品的制造者和销售者,其范围相当广泛。[10]具体来说,包括产品的制造者、动产或不动产的销售者、零件的制造者、动产的出租者、提供服务者、赠送者。[11]美国《侵权行为法重述》第412条就将产品责任推至销售商,有学者提出质疑。例如,美国有学者认为,《侵权行为法重述》要求产品的提供者就产品安全承担特殊责任是无益的。如果零售商对产品做出改动,则可适用产品责任原则;制造、改进或销售缺陷产品者,应对由缺陷引起的源于产品的可以预见的合理使用而产生的有形损害承担责任。[12]我国有学者主张,应对产品的生产者和销售者作广义的解释。[13]
  由以上分析可知,对于产品与产品责任这个看似简单的问题,各国学者众说纷纭,立法上也不一致。产品缺陷致害责任是一种新型的特殊侵权责任。适用何种归责原则,学者们有以下几种观点:一是过错责任说。该说认为,《民法通则》所规定的“产品质量不合格”即为过错,因此产品缺陷致害责任是一种过错责任。二是过错推定责任说。该说认为,当瑕疵商品造成损害时,先推定制造商或者销售商存在过失,将举证责任转换至制造商身上。如果制造者无法举出抗辩事由,就要承担责任。三是无过错责任说。该说认为,产品缺陷责任不应以主观过错为要件,应是一种无过错责任,对产品缺陷所造成的损害承担责任。四是二元责任说。该说认为,产品缺陷致害责任既适用无过错责任归责原则,也应适用过错责任归责原则,但以无过错责任归责原则为主导。[14]
  笔者认为应适用无过错责任归责原则。因为《产品质量法》43条有明确规定,十分清楚地表明了产品缺陷致害责任应为无过错责任。因此,无论产品的生产者或销售者有无过错,都应当对受害人承担赔偿责任,而销售者不能以无过错为由拒绝承担责任。
  3.高度危险作业致人损害的侵权行为适用的归责原则。高度危险作业致害的侵权行为是指高度危险作业面对他人造成人身或者财产上的损害行为。根据我国《民法通则》123条规定,高度危险作业是指高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输作业。如果能够举证证明损害是由受害人故意造成的,则不承担民事责任。
  高度危险作业致害的侵权行为应当适用何种归责原则,理论上看法不一。主流观点认为,高空危险作业致人损害的侵权行为采用无过错责任原则,受害人即使无法证明责任人过错(除免责要件外),亦可主张其承担民事责任。[15]持不同观点者认为:其一,应当适用特殊过错推定或者严格的过错推定;其二,视情况而定适用何种归责原则。[16]笔者赞同主流观点,主要理由为:一是从高度危险作业致害侵权行为看,只要致害者不能举证说明损害是由法律规定的抗辩事由所造成的,就应当承担责任,不能以证明自己没有过错为由而免除责任。二是高度危险作业致害侵权行为从其产生时起,就是一种无过错责任。无过错责任的初衷是为了解决现代工业事故的损害赔偿问题,主旨是为了提高受害人的求偿率。正如学者所说“近世因火车、电车、汽车、飞机及其他大企业的发达,危险大大增加,古代无过失责任,渐有复活之趋势。”[17]三是现行各国民法都通过各种形式确立了高度危险作业致害侵权行为属于无过错责任,德国、法国、美国等国家都通过法律确定了该侵权行为归入无过错责任原则。同时,为切实保护受害者的利益,对于因果关系也可以采用推定的方法,即由高度危险作业人举证说明作业活动与损害后果之间没有因果关系。[18]如其不能举证说明,则推定为存在因果关系,依法应承担民事责任。
  二、特殊侵权诉讼中的归责举证理论
  我国的医疗卫生事业在市场经济体制下有了长足的进步,然而医疗体制建设、医疗保健和医疗服务等方面存在的问题使医患关系日益紧张。笔者尝试通过对医疗特殊侵权案件中举证责任归属进行论证和探究,指出举证责任倒置带来的几点弊端。
  (一)医疗行为侵权诉讼的归责原则
  医疗行为侵权又称为医疗事故责任,是指医疗机构在医疗活动中,发生医疗事故造成患者人身损害所应承担的赔偿责任。所谓医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和医疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。[19]医疗事故以过失为成立要件,因而医疗行为侵权责任应当适用过错责任原则。医疗行为侵权责任涉及到医学领域,一般人对此不甚了解,如果让患者承担证明医疗过失的责任未免过于苛刻,因此医疗侵权行为还适用过错推定原则,由医疗机构自证其不存在过错。如果医疗机构不能证明其医疗行为没有过错,就应当承担医疗行为侵权责任。
  目前我国在医疗诉讼中主要采用过错责任原则和过错责任推定原则,这是由特殊侵权的性质决定的。在以前的医疗纠纷诉讼中,实行谁主张谁举证的原则,患者往往因为自身医学、法律知识的欠缺以及信息不对称而很难做到有效举证,在医疗诉讼中完全占不到优势。因此,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这一规定使得过错推定原则以司法解释的方式扩展到医疗损害诉讼中,患者只需要提出侵权的事实和理由,医疗机构就负有举证义务,需要证明患者的损害结果不是由医疗行为造成的,否则将要承担不利的诉讼后果。这一归责原则降低了患者的举证难度。
  我们可以通过具体案例了解审判实务中实际运用的归责原则。2010年7月6日,李某到某市保健院检查。保健院检查认为李某子宫腔内未检测到胎儿心脏跳动,双附件未见明显异常,诊断李某已流产,医疗费96元。2010年7月22日,李某到该市人民医院检查,诊断为异位妊娠,右侧输卵管壶腹部破裂流产,后来做了输卵管切除手术,医疗费3,777元。法院根据李某申请,委托当地司法鉴定所对保健院医疗行为进行鉴定,鉴定结果显示,保健院的检查诊断失误,存在明显过错,是造成宫外孕输卵管破裂形成的主要原因。而且因为该医疗事故,致使李某的右侧输卵管被切除,造成十级伤残。
  在本案中,李某负有提出医疗机构存在过错的侵权事实和理由,医疗机构则应当对损害事实不是由该医疗行为造成的承担证明责任。由于保健院不能提供证据证明不是自己的医疗行为造成李某的伤残,故法院驳回了保健院的诉讼请求,保健院依法承担赔偿责任。
  (二)医疗行为侵权诉讼中的举证责任
  我国民事诉讼法实行“谁主张、谁举证”的举证制度,也就是说当事人需要提供充足的证据以证明自己的主张,但由于医疗纠纷案件本身的特殊性,是否构成了特殊侵权由证据决定,如果按照一般的原则将举证责任分配给患者,患者取证的难度很大,原因如下:
  其一,医疗行为的专业要求非常高,通常患者和家属不具有这些专业的医学知识,而且对医疗机构的管理细则和护理常规也难有了解,这就对患者证明医护人员在实施医疗行为的过程中存在过失产生了较大阻碍。
  其二,患者要证明医疗行为有过错,病历是重要证据,但这些极重要的病历往往由医疗机构实力支配,患者难以在受到损害后第一时间保全证据——病历,而医院却有足够的时间补强对自己有利的证据,或者是将一些证据毁灭,这更是给患者举证加大了难度。
  其三,如果患者在治疗期间不慎发生意外情况,比如死亡,或者昏迷不醒,或者处于病危状态,那么在这种情况下也是很难举证的,患者家属也不可能知晓患者在治疗过程中的真实身体状态和心理状态,加大了患者家属的举证难度。由于这些方面的原因,在医疗诉讼中患者在举证上往往是不利的,如果不对医患双方之间的举证责任进行合理分配,就是对患者合法权益保护的极大不公。
  为了保护患者的合法权益,最高人民法院通过的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》,对办理医疗纠纷诉讼案件中举证责任如何分配作了详细规定,即对医疗诉讼中的举证责任实行倒置。所谓举证责任倒置是指在一些特殊的侵权纠纷案件中,原本应该由原告承担的举证责任转移到被告身上,由被告
装完逼就跑
  ······

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【注释】                                                                                                     
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