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【期刊名称】 《法律方法》
美国宪法解释中原旨主义的内在困境
【作者】 侯学宾刘哲
【作者单位】 吉林大学理论法学研究中心{教师}河北公安警察职业学院{教师,硕士}
【分类】 外国宪法【中文关键词】 宪法解释;原旨主义;困境
【期刊年份】 2009年【期号】 1(第8卷)
【页码】 94
【摘要】

自20世纪50年代以来,针对原旨主义的争论就没有停息过。随着时代的变迁和理论的发展,原旨主义者在同非原旨主义者的论战中不断提出更为具有说服力的理由来论证为何要遵守宪法的原旨。大多数学者从民主、传统、宪法成文性和分权制衡的角度论证为何要遵循原旨主义,但是这些论证都忽略了原旨主义理论本身的可行性问题,因此也就面临着如下三个方面的困境:宪法的原旨能否获得,如何应对时代的变迁和宪法的原旨是否支持原旨主义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193203    
  自20世纪50年代以来,针对原旨主义的争论就没有停息过。[1]在这一时期,关于原旨主义的论文汗牛充栋,其理论观点也在发生改变。人们试图往前走,对于原旨主义的讨论也逐步地超越宪法学的范围进而深入到更广泛的领域。[2]
  尽管在原旨主义阵营内部也有不同的声音,但是他们都共享一个基本的前提,即主张在宪法解释[3]中应该遵循宪法的“原旨”。无数的学者为确证原旨主义在宪法解释中的正当性付出了艰辛的智性努力,也提出了一些卓有价值的理论观点和论证思路。但是这些思路并未能解决原旨主义理论本身面临的困境,本文试图针对该问题做出尝试性的分析。
  一、为何要遵守宪法的原旨
  随着时代的变迁和理论争论的发展,原旨主义者在同非原旨主义者的论战中不断提出更为具有说服力的理由来论证为何要遵守宪法的原旨。
  肯特·格林沃特(Kent Greenawalt)谈到“对于法官为什么应该关注原初理解问题的一个回答是:这种解释的策略能够限制法官,而不受限制的司法裁量是一种令人恐怖的罪恶。另一个回答是这种解释的方式允许政治分支具有一个可欲的范围。第三个回答是官员必须忠于宪法,而原旨主义者就代表忠诚”。[4]罗伯特·博克(Robert Bork)认为,如果法官在解释宪法的时候,不坚持宪法的原意而是以自己对宪法中条款的理解来解决纠纷,这无疑表明法院在僭越立法者的权力,这违背了宪法中对分权制衡的规定。[5]
  有的学者将遵循原旨主义解释的基础建立在宪法成文性的特征之上,认为正是宪法的成文性要求宪法解释应该遵循原旨主义,从而才能够不违背宪法的根本意志。里德·巴耐特(Randy E. Barnett)和基思·惠廷顿(Keith E. Whittington)属于这个阵营的代表。[6]有的学者认为正是由于宪法的稳定性才要求宪法的含义不能因为时间的变化而丧失其原初的含义,大法官安东尼·斯卡利亚(Antonin Scalia)属于这个阵营的代表。[7]
  理查德·凯(Richard S. Kay)教授认为对于原旨主义解释的坚持是因为法律本身所具有的预测性。因为我们,或者说一个社会,需要通过法律本身的预测性和稳定性来获得对自身行为的指导,尤其是宪法中对政府权力的规定,更应该坚持原意才能够使得公民的权利在法律本身的预测性下获得应有的保护。[8]
  从某种程度上而言,坚持原旨主义的学者都会提出自己认为正确的理由来论证为何遵循宪法的原旨,我们通过这种标签式的类型分析可以看到多数的学者大致上都是从以下四个方面展开自己的论述。
  (一)民主视角的辩护
  立法至上的观念深深扎根于共和主义原则中,认为国家的主权属于人民,人民通过选举产生的立法机关和行政机关来行使权利。美国《独立宣言》中写道:“……为了保障这些权利,人类才在他们之间建立政府,而政府的正当权力,是经被统治者的同意而产生的。”
  安东尼·斯卡利亚认为原旨主义更加符合民主社会中宪法的本质和目的,因为宪法本身的目的就是为了限制民主多数的暴政,从而用奠基者的基本价值来约束后代。[9]该观点认为建国者一代基于民主创立的宪法是民主成果的集中体现,它不仅可以促进后代的民主,也能够稳定民主。“因为它相对难以改变,能够使当代人免受烦累,就是说,能够解放当代人。因而宪法不能被看做一种压制性的力量,不能被看做是过去要奴役未来的专断企图。由于先定约束不是奴役而是解放了当代人,所以是正当的,也是后代应该坚持的。”[10]同时,我们无法严格地确定某一代人在某一天集体死亡,后一代人同时出生,每代人之间的截然分开是不可能的。
  因此即使后代中的大多数希望改变宪法中的基本价值,那么修正案的形式也必须是在深思熟虑之后才能废止原初的价值。所以安东尼·斯卡利亚认为即使宪法能够随着时代不断演化,那么这个监督者最好的代表也不是法院,而是立法机关。[11]
  从法院权威与民主的关系的角度,美国司法部长埃德温·米斯(Edwin Meese Ⅲ)的观点非常坦率和简洁,他认为如果说法官从宪法中获得自身的权威,那么宪法是从批准者多数投票中获得其权威,因此法官的角色就是去执行批准者的意志[12。]宪法是建立在多数公民的意志之上,如果法官在解释宪法的时候不坚持原旨主义,那么无疑就是在违背民主的多数,这种解释的本身就无法获得其自身的正当性,其对公民的法律约束力也就值得怀疑。因为我们的政府是建立在人民的授权之上的,违背公民的意愿就无法获得公民的服从。土豪我们做朋友好不好
  (二)传统视角的辩护
  美国宪法的制定集中了当时人类的智慧并且也是对历史经验的高度浓缩,这从当时参加制宪会议代表所展现出来的惊人才智可以看出来,并且后来宪法的发展也是一个有力的证明,因为一个没有智慧内涵的宪法不可能存活如此长的时间,并且展现出应对危机的能力及持久的生命力。
  美国宪法可以被称为是一种既存性配置,对国家权力和公民权利做出了划分和保护,这其中“蕴涵了太多复杂性和智慧在其间,因此很难找到合适的立场来对此展开批评”。[13]这种巧妙的配置是经过按照当初规定程序的修正并且经历数百年来数百万人的发展而来的,因此他们受惠于太多的经验的集合,这几乎是超越任何单个人或者特定群体的心智所期望而达致的后果。
  尊重传统的政治性安排的原因,是因为尊重原初的含义,要比不尊重原初的含义有着更高的稳定性。这种稳定性对于个人和社会整体来说都是非常重要的。就像制宪者所了解的那样,一个既存的财产权配置被不断重新检查的体制,有可能会沿着派系斗争的轨迹而坍塌,而且会削弱对个人的保障及其对未来的规划。[14]
  (三)宪法成文性视角的辩护
  美国的宪法在宪政史上之所以被后人赞赏和尊重,并留下自己浓重的印记,就是因为其所具有的某种开创性,其本身具有的成文性就是重要的一点。也正是其成文性,为坚持原旨主义的宪法解释方法提供了有力的论据。
  在一些人看来,成文宪法内在地要求原旨主义。我们知道,宪法一词本身就有将某些东西固定下来的意思,在这种意义上,“不成文宪法”在语词上有自相矛盾的嫌疑。[15]既然成文宪法的本意就是要把某些东西固定下来作为某种明确性的制约,那么坚持原旨主义也就是顺理成章的事情。
  在惠廷顿看来,通过宪法的成文性来为原旨主义辩护建立在这样的前设之上,即认为美国制宪者理所当然地认为政府应当有一个成文的基础,而且这个文件是根本法,除非经过特殊的程序才能改变。[16]基于这个前提,惠廷顿通过三个角度为原旨主义申辩。首先,将宪法作为确定原则的文本,因为概念上的含混不清使得英国政府可以证明其行动的正当性,同时殖民地特许状的经验也指出了根除英国宪政不确定性和不稳定性的机制,所以说美国继承了英国的宪政精神,但是却拒绝了英国式的不成文宪法。这说明美国人民希望将某些原则固定于文本之中,使之免受变化无常的公众情绪或者社会环境的影响,[17]这也是惠廷顿所认为的坚持原旨主义的法理所在。
  其次,将宪法置于根本法的地位,认为只有确定性的文本才能为司法部门提供指导,同时只有确定性的文本才能明确地表达民众的意志,任何机关都不能通过任意的解释来扩展自身的权力,美国选择成文宪法未尝不是为了强化司法权,使其能约束立法权实现三权制衡的目的。在美国,最高法院对宪法的解释具有最终的决定权,而大法官又不是通过民主选举产生的,所以最高法院进行宪法解释的最大困难就是理论上的“反多数难题”,但是如果法官所依据的乃是制宪时就已经被成文化的意图去解释宪法的话,最高法院就能免受这种攻击,从而更好地实现宪法制度设计的目的。[18]
  第三,作为意图之象征的文本,惠廷顿认为文本,尤其是法律文本就是表达意图的手段,对文本的解释意味着对文本意图的表达。所谓宪法文本的含义,就是制宪者的意图。惠廷顿认为现代的哲学和解释学一再论证“文本含义不等于作者意图”这一命题是荒谬的,制宪者在制定宪法时确实打算表达出某种含义,成文宪法也就是意在减少不确定性,时间的改变虽然使得语言或者术语的含义发生改变,但是却无法改变宪法本身包含的意图。[19]
  巴耐特教授也从成文性的角度论述到,成文宪法本身的特性使得宪法解释必须坚持宪法的原旨。宪法的成文性使得宪法能够发挥以下四种功能:证明作用、告诫作用、沟通作用和澄清作用。宪法文本的成文性保证宪法含义的基本稳定性,从而使得公民在法律行为中能够为其行为合法获得法律上的证明;成文的宪法条文使得公民在行为时能够获得告诫,衡量自己行为是否应该去进行;成文宪法的条文会使得公民行为中所没有成文的东西在法律的规定中得到澄清;沟通作用就是为改变含义提供了合理的渠道。如果在宪法解释的过程中不坚持原旨主义,那么宪法成文性所发挥的功能将无法得到实现,法律的作用将受到损害。[20]
  概括起来,原旨主义认为美国人民选择成文宪法,就是希望这些重要原则被固定化、永恒不变。非原旨主义者认为宪法应该随着时代发展的观点是不正确的,宪法的成文性意味着宪法的确定性。所以,成文宪法与原旨主义之间有着天然的逻辑关系。
  (四)分权制衡视角的辩护
  基于分权理论,因为政府的三个分支是相互平行的,如果有一方可以决定另一方的行为,那么分权制衡就是一句空话。宪法限制所有政府分支权力,也就是说这些分支都是在宪法规定的条件下运行的,那么任何分支都有解释宪法的权力。1804年杰斐逊在给亚当斯夫人的一封信中就宣称:“宪法中没有任何迹象给予法官替执法机构决定的权力,就像执法机构没有权力为他们决定一样……假如授权法官去界定法律的合宪性,不仅为他们自己在其行动范围内做出决定,而且还为立法与执法机构在他们的行动范围内做出决定,那就将使司法机构成为专制的分支。”[21]
  在一定程度上而言,在美国之所以采取三权分立和制衡的政府架构就是为了避免孟德斯鸠在《论法的精神》中所说的暴政,“如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果立法权同行政权合而为一,法官便握有压迫者的力量”。[22]在美国,宪法的最终解释权被赋予联邦最高法院,人民的意志难免被少数几名大法官所摆布。三权之中就有一个是处于另外两者之上的,稳固的三角形架构就会倒塌。
  宪法的存在就是为了避免这种情况的出现,所以三个机关都要在宪法规定的范围之内行使自己的职责,法院所进行的宪法解释坚持原旨主义就是为了不使自己僭越三权制衡的范围。
  在博克看来,从美国共和制度的角度来理解原旨主义是非常必要的,因为共和制度的一个根本方面就是权力的分立、制约和平衡,但是在宪法解释方面,宪法意思的最终决定权却是掌握在最高法院这个司法分支的手中,从另一个角度来说,司法分支超越于另外的两个分支,就有可能形成暴政。所以说最高法院要保证对宪法的忠诚就必须自己约束自己,也就是要做到司法上的自制,而自制的途径就是法院在解释宪法的时候要遵循原旨主义。[23]
  二、原旨主义面对的内在困境
  不同的学者从不同的角度论证宪法解释中遵循原旨主义的正当性,但是这些论证更多地是通过一种外部性的视角进行,诸如上文所述的民主、传统、宪法成文性和分权制衡的视角。暂且不论这些论证是否具有足够的解释力,但是我们通过仔细思考会发现,这些论证思路都从一种“应当”的角度论证遵守原旨主义的合理性,但是原旨主义是否具有可行性呢?也就是说原旨主义能否面对实践担当起其理论本身的重任呢?
  我们可以深入到原旨主义的理论脉络中,追问其是否是一个适当的和具有可行性的宪法解释模式。如果在宪法解释中遵循原旨主义,那么我们能否获得宪法的“原旨”呢?这种宪法的“原旨”是否是唯一的?退一步来讲,即使我们能获得被人接受的宪法“原旨”,那么,遵循宪法原旨如何应对时代的变迁和当前面临的宪政挑战呢?再退一步来讲,即使这些问题都能在原旨主义理论中获得适当的答案,那么按照原旨主义的逻辑,宪法的“原旨”真的支持原旨主义式的宪法解释方式吗?如果无法在宪法上获得明确的支持原旨主义的证据,原旨主义如何面对自身理论上的逻辑困难?这些问题构成原旨主义必须面对的理论难点,也是原旨主义理论将来必须突破的困境。笔者尝试针对这几个问题进行一种力所能及的梳理和分析。
  (一)宪法原旨能否获得
  如果说遵守宪法的原旨就是遵

  ······请你喝茶

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