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【期刊名称】 《法律适用》
国家赔偿违法确认问题探析
【作者】 孙际泉胡仕浩何君【作者单位】 最高人民法院
【分类】 行政管理法【期刊年份】 2011年
【期号】 7【页码】 56
【全文】法宝引证码CLI.A.1163243    
  我国《国家赔偿法》规定,实现国家赔偿需具备一定的条件—只有在确认行使公权力的行为构成违法侵权情形下国家才承担赔偿责任。因此,在一定程度上而言,国家赔偿违法确认是国家赔偿制度的核心,是赔偿得以实现的前提。
  一、国家赔偿违法确认的现状
  国家赔偿程序中的确认通常是指依照法律规定,对国家机关和国家机关工作人员是否违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益作出的认定。[1]在《国家赔偿法》修改之前,最高人民法院先后出台多个司法解释对确认问题进行规定。如1996年5月6日公布的《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第2条和《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第3条中规定:申请赔偿“应当先经依法确认”,“被要求确认的机关不予确认的,赔偿请求人有权申诉”,“被要求的人民法院由有关审判庭负责办理依法确认事宜”,“赔偿委员会不受理要求确认的申诉案件”。2000年9月16日公布的《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第8条规定:“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的,违法行使职权的行为应当先经依法确认。”2004年8月10日公布的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》对违法确认作出系统性规定。
  由于认为确认违法和决定赔偿分属不同的程序,“对违法侵权事实的认定,必须经审判程序来解决”,[2]2001年,最高人民法院规定审判监督庭负责国家赔偿确认的工作,赔偿委员会负责决定赔偿的工作。2008年,为合理设置审判监督庭和赔偿委员会办公室的工作职能,最高人民法院下发《最高人民法院关于赔偿委员会办公室负责审理国家赔偿确认案件的通知(法发[2008]34号)》,要求各中级以上人民法院将审判监督庭负责的国家赔偿确认工作调整为由赔偿委员会办公室负责。综观近些年人民法院国家赔偿确认案件审理,尤其是近两年确认案件的审理,其主要呈现以下几个特点。
  第一,被申请确认的司法行为集中在民事司法领域,绝大多数为财产保全和执行行为。如陕西省高级人民法院对该院2006年至2010年6月底受理的200件确认案件进行统计发现,申请确认执行违法的144件,占72%;申请保全违法的42件,占21%;二者合计为93%;广东省高、中两级法院自2009年1月至2010年8月共受理确认案件111件,其中申请确认执行违法的71件,申请财产保全违法的22件,分别占案件总数的63.96%、19.82%,二者合计达83.78%
  第二,被申请确认的法院绝大多数是基层法院。如四川省高级人民法院2009年1月至2010年6月共审理34件确认案件,其中申请确认基层、中级、高级法院司法行为违法的各为28件、5件、1件,分别占案件总数的82.35%、14.7%、2.94%;河南省2009年全省中级法院受理“一确”案件88件,其中81件为申请确认基层法院违法的案件,占案件总数的92%。
  第三,确认申请人多有长期上访经历。按照最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》规定,申请确认应当在知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出,该期限为除斥期间,不适用中断、中止和延长的规定。[3]实际上,申请人在司法行为作出后两年内依法提出确认申请的并不多,多数是先走上访投诉之路。从山东省法院系统对2005年1月1日至2010年12月31日的受理确认案件调查结果来看,赔偿请求人在两年内提出确认申请的只占29.80%,70%以上的确认申请都超过了该规定限定的两年期间,甚至有12.65%的确认申请为10年后提出的。[4]
  第四,确认违法的少,申请人“胜诉”比例低。如广西壮族自治区全区法院2007年至2010年6月20日共受理确认案件379件,审结320件,确认违法的23件,和解的11件,撤诉的12件,确认申请人“胜诉”[5]率约为14.38%;剔除其他处理的29件外,不予确认的228件,驳回申请或不予受理的17件,申请人“败诉率”为76.56%;甘肃省全省法院自2000年以来10年间审结各类确认案件171件,经审理不予确认违法的140件,占案件总数的81.87%;确认违法的20件,占11.7%;撤诉的11件,占6.43%。天津市高级人民法院2005年至2010年9月共审结各类确认案件267件,其中撤诉的3件,维持不予受理的5件,指令受理或者作出裁定的3件,转其他部门处理的2件,合计占案件总数的4.87%;其余254件均不予确认违法,占案件总数的95.13%。
  第五,确认案件申诉率高,上下级法院受案数量呈倒金字塔结构。如从山东省法院调查统计数据来看,“一确”案件不予确认的,确认申请人依法提出申诉的比例为71.09%;“二确”案件不予确认的,确认申请人继续申诉的比例为4.23%。河南省2009年全省各中级法院共受理“一确”案件88件,高级法院受理确认申诉案件107件;广西壮族自治区于2007年至2010年期间,高级法院受理的确认申诉案件占全区中级法院受理确认案件的77.04%;广东省高级法院2009年受案数量占全省的三分之一以上。最高人民法院赔偿委员会办公室2009年-2010年共审结赔偿案件458件,其中确认案件364件,占79.48%。国家赔偿确认案件的高申诉率导致上下级法院的案件严重失衡,层级越高案件越多,呈现倒金字塔形结构。
  国家赔偿确认案件的特点,反映了不同层次的问题。对于被申请确认的司法行为集中于财产保全行为和执行行为,该特点表明了人民法院采取财产保全和执行行为存在问题较多,有待进一步规范。对于赔偿义务机关集中于基层法院,该特点是基层法院案件数量多和处于审判执行一线的必然反映。作为特殊的侵权案件,国家赔偿案件即使只考虑确认违法率,也远低于民事侵权案件原告的胜诉率,如果再考虑确认违法之后,人民法院审理国家赔偿案件决定赔偿率(见图),那么修改前《国家赔偿法》所设计的确认前置制度,确实难以给予申请人相应的救济。
  2004年-2010年全国法院审理国家赔偿案件情况

┌──┬───────┬─────────┬───────┐
  │年份│结案数量(件)│决定赔偿数量(件)│赔偿比例(%)│
  ├──┼───────┼─────────┼───────┤
  │2004│3134     │932        │29.74     │
  ├──┼───────┼─────────┼───────┤
  │2005│2991     │941        │31.46     │
  ├──┼───────┼─────────┼───────┤
  │2006│2323     │782        │33.66     │
  ├──┼───────┼─────────┼───────┤
  │2007│1709     │585        │34.23     │
  ├──┼───────┼─────────┼───────┤
  │2008│1634     │543        │33.23     │
  ├──┼───────┼─────────┼───────┤
  │2009│1531     │450        │29.39     │
  ├──┼───────┼─────────┼───────┤
  │2010│1419     │355        │25.02     │
  └──┴───────┴─────────┴───────┘

  二、国家赔偿“违法确认难”的原因分析
  (一)基础原因
  1.传统法律文化中权利意识的缺失
  中国传统法律文化在其长达几千年的发展过程中,形成了自己独特、完整的统一体系,对于稳定社会秩序、促进社会发展发挥了巨大的作用,亦对世界文明产生了极大影响。然而,在中华法系的立法精神中,一直强调“君者,法之源也。”法律所体现的是国君的意志。[6]在君主集权制度之下,无法形成平等意识和权利意识,很难建成民主制度,更无从提及“权利本位”。在权利机制缺失和“义务本位”的情形下,特权意识、“官本位”意识在我国传统法律文化中一直盛行,并且“权力至上”意识至今在我国社会生活中仍然有着很深的影响。[7]国家赔偿制度作为我国人权保障和法治建设必需的制度,在20世纪末期被引进,属于先有立法后有实践,由于缺乏社会实践基础,与本土的传统习惯不协调,短时期内并不为人们(更多的是公权力机关)所认可和接受,在这项制度实施的初期,遇到困难甚至抵制是难免的。作为移植而来的法律,“如果于本土的传统习惯不协调,就需要有更多的强制力才能推行下去”,[8]而国家赔偿制度是公权力机关对自己的监督和制约,缺乏强制推行的内在动力。
  2.社会转型期利益的多元化北大法宝
  当前,我们国家面临经济转轨、社会转型,利益格局也在发生深刻变革和调整,利益多元化和价值取向多样化日益凸现观念更新,必然带来社会矛盾的多发、多样和复杂。由于多元利益的存在,必然产生利益主体的多元化以及利益种类的多样性,凸显了个人利益的重要性,进而通过代表个人利益和社会利益的市场经济体制对国家权力进行制约,使国家利益和个人利益实现良性互动,有利于实现社会秩序的和谐。[9]
  在国家赔偿确认案件司法实践中,一方面,受转型期利益多元的影响,公民、法人、其他组织认为公权力侵害其合法权益,纷纷主张权利,对自己的利益进行诉求;而在另一方面,尽管当下我国形成利益多元化的格局,但在国家赔偿确认案件中,代表不同利益的各方力量并没有达成均衡,确认申请人和被申请人在现有的制度框架下,无法实现互相牵制和平衡,国家赔偿确认法律关系中多元利益主体之间缺少必要的妥协与共存。作为确认案件裁决者的法院并没有因利益多元而处于独立性的地位,其作为确认被申请人的上级机关,没有与确认被申请人保持一定的距离,在一定程度上也没有为多元的利益主体之间提供平衡。于是在现实的利益博弈过程中,确认被申请人较之于确认申请人具有很大的优势,无法达到平衡,这突出表现在国家赔偿确认案件确认违法率畸低;多元利益主体之间在不停的冲突、竞争,具有独立利益的赔偿请求人寄希望通过申诉等形式维护自己的利益,这又通过确认案件申诉率畸高得以体现。
  (二)制度原因
  1.国家赔偿确认属性定位不清晰
  国家赔偿确认制度来源于国家赔偿法,其确切的法律定位是为决定国家赔偿而进行的违法确认,而非单纯地对司法行为的违法审查(尽管带有一些司法审查的色彩),对此,最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》出台时,有明确的说明:“确认的范围并不是人民法院作出的全部司法行为,只是其中的一部分。制定本司法解释的出发点主要是对国家赔偿法确立的赔偿范围内的司法违法行为进行确认,超出范围的则不适用本司法解释规定的确认程序进行确认。” [10]在具体条文中,违法确认与国家赔偿紧密联系起来,违法确认包含了司法行为违法和损害事实这两个国家赔偿的核心构成要件。但是《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的首部中表明该司法解释的宗旨是,“为正确审理人民法院在审判和执行中违法侵权的确认案件”,这些表述使人们误将国家赔偿确认权视同为行政诉讼对行政行为的合法性的司法审查权,认为违法确认是对司法行为的违法审查,从而对国家赔偿确认权理解出现了偏差。这种偏差体现在申请人身上,就是只要对司法行为不服,就提出违法确认申请,或只要裁定、决定被撤销,就认为司法行为已经被确认违法,应该得到赔偿。由此,很多的申请依法不被受理,已经受理的不能确认违法或无法得到赔偿,申请人愿望无法得到满足,激化申请人与人民法院之间的矛盾,引发新的冲突。
  2.国家赔偿确认案件受理的时间节点没有明确
  国家赔偿确认是对司法行为是否违法的确认,但对于确认案件受理的时间节点上并没有相应的规定。在司法实践中,经常会因为时间节点的不清晰,而面临两种情形:第一种情形是,司法行为所属的诉讼或执行程序正在进行中,对确认申请予以受理,则会因为诉讼、执行程序并没有结束,司法行为所造成的实际损失难以确定,则确认请求得不到支持,或者确认案件会中止审理,等待诉讼和执行程序的终结,往往给人以久拖不决、故意拖延的印象。并且,此时受理确认案件,很可能影响诉讼程序的正常进行,或由确认替代了诉讼程序本身的某些功能。有学者认为:“执行行为虽然存在着违法或不当的情形,但当事人或利害关系人未提出执行异议,视为抛弃依法请求救济的途径,执行程序不因此而无效,也不得请求国家赔偿。”[11]另一种情形是,案件已经有证据证明涉嫌违法,也给当事人造成了损失,且继续执行或执行回转已不可能,但执行法院只是裁定中止执行或以其他各种理由不予结案,如果当事人申请确认违法时,以案件尚未执结,损失可能通过执行追回为由不予受理,或不予确认违法,就会使当事人救济无门。
  3.程序设计和裁判方式上存在缺陷
  违法确认制度的设计中,案件当事人只有确认申请人和被申请的法院两方,最终结案方式局限于确认“违法”或“不违法”。这种程序设计和裁判方式,导致了多元纠纷解决机制缺位,极大局限了国家赔偿确认程序化解矛盾的功能和作用,突出体现在司法行为违法与第三人过错混合情形下责任承担。如在申请人以人民法院对查封、扣押的财物故意不履行监管职责为由申请确认时,当存在人民法院不作为与保管人擅自处分财产的混合过错时,现有的制度设计就会束缚这些案件的裁决。
  4.确认制度自身设计上的障碍
  从国家权力的运作进行观察,违法确认和决定赔偿是两个既相互独立,又密切联系的权力行为。但对于确认程序是否仅仅解决违法确认的问题,在司法实践中,一直是个困扰案件审理的问题。《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第9条规定,对于法院作为赔偿义务机关的确认案件,明确要求案件应当审查的内容有四项,其中就包括了被申请确认的损害事实是否存在。之所以将造成损害包含在违法确认的内容里,是为使确认和赔偿决定结果一致,增加对案件处理的预期,尽量减少确认申请人的诉累,司法解释第11条对部分款项作出了“给确认申请人造成损害”的规定,形成确认违法的条件与承担赔偿责任的相似的情形。违法确认案件审查内容包括有无损害事实的规定,这混淆了违法确认与赔偿决定两个不同的制度,在一定程度上模糊了违法确认和赔偿决定审理的界限,导致违法确认案件审理承受了不应承受之重。在国家赔偿确认案件审理的实践中,对于某些存在违法,但没有损害情形的案子,就无法作出适当的裁决。并且,通常都会作为不予确认违法的裁定,这样的裁决对于确认申请人而言是无法接受的,这也在一定程度上造成了违法确认率低和申诉率高的困境。
  (三)现实原因
  1.违法还是自由裁量难以把握
  在实践中,对司法行为违反法律明示的禁止性规定,和法律明确规定应当作为而司法机关未作出积极行为的情形予以确认违法,尽管存在一定的压力,并不是难题。难点在于法律对于法官职权的规定多是授权性规范,而不是权利和义务十分明确、肯定的强制性规范,在符合法定条件前提下,允许法官作出判决、裁定、决定时可以自由裁量。而这些案子一旦进入国家赔偿确认程序,是否确认违法比较难以确定。如果确认违法,没有明确的法律依据,且干涉了法官的自由裁量权;不确认违法,则难以令申请人信服。如民事诉讼法第92条第2款规定:“人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。”“可以”而非“应当”,更非“必须”责令申请人提供担保。案件中,法官没有责令其提供担保即对被申请人的财产进行了保全,案件判决后,申请人败诉且经济状况恶化,无财产支付被保全人因财产保全而遭受的损失,被保全人认为法院没有责令申请人提供担保违法,提出确认申请。法官辩称申请人系当地大型企业,具有雄厚经济实力且保全申请事由正当,所以没有责令申请人提供担保。此情况下,即使裁量失当,恐怕也难以确认违法,但如果对自由裁量行为均不审查,不确认违法,则确认案件的审理只能是走过场。
  2.违法还是轻微瑕疵难以分清
  在国家赔偿确认案件中,可以说,很大一部分被申请确认的司法行为,都不同程度存在程序不规范的问题。一些情况下,违反程序性规定,会严重损害当事人的合法权益,无疑应作出违法确认;另一种情况,虽然违反了程序,损害的可能仅是当事人的程序性权利,实际上并未损害其实体利益,可认定为瑕疵而不是违法;但更多情况,可能是介于二者之间,需要慎重把握。如在强制执行中,对于被执行财产评估报告没有送达,则被执行人失去了申请重新评估的权利,不能否定此程序违法可能影响被执行人的实体权利,但这种影响只是一种可能性,而一旦作出不确认违法,申请人是无法接受的,矛盾很难化解。
  3.不作为行为违法标准难以把握
  根据《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第11条规定,对故意不履行监管职责、故意拖延执行或者不执行、应当恢复执行的案件不予恢复执行等司法行为纳入了违法确认的范围。在司法实践中,对这类案件的违法确认标准如何掌握,成为审判实践的一个难题:第一,“故意”还是“过失”难以区分;第二,确定“拖延”行为涉及执行期限的设定,客观标准不清,案件情况各异,每个执行案件都有不同的具体情况,不可能统一设定一个期限,加之案多人少的现实,如对超出一定期限即认定有拖延执行行为,这样的认定无疑是不合理的。
  (四)主体原因
  国家赔偿违法确认中的问题是多种因素共同作用的结果,除了前文所述原因之外,也有确认申请人自身的原因,但诚如宋代学者朱熹所言“大抵立法必有弊,未有无弊之法,其要在得人。若非其人,则有善法亦何益”,[12]违法确认中存在的诸多问题与确认被申请人、司法裁决者(人民法院)的关系是最密切的。
  1.确认申请人
  国家赔偿确认程序是通过申请人提出确认申请而启动,相较于三大诉讼、执行案件中的当事人,其群体有其自身的特征,如有诉讼经验、权利意识较强。概括而言,违法确认症结的存在,申请人以下几个方面与之是有一定的联系的。
  一是有多年的诉讼、信访经历的申请人所占比例较高。确认申请人中有多年诉讼经历的所占比例较大,信访、诉讼以及国家赔偿确认相互交织,致使某些普通的利益冲突已经逐渐转化为确认申请人与司法公权之间的矛盾和积怨,部分申请人“讼不胜访不休”,确认案件结果一旦对其不利,很少息诉罢访。
  二是国家赔偿相关法律知识欠缺。确认申请人对国家赔偿相关法律知识的欠缺是普遍现象,有些申请人不清楚国家赔偿法的具体规定。如有的申请确认法院两份生效判决存在冲突违法,将国家赔偿确认视为广义的司法审查;有的申请人明示不要求国家赔偿,而是要求处理作出错误裁判或者执行行为的法官,将赔偿确认的功能等同于纪检监察。并且即使是代理案件的部分职业律师,由于国家赔偿案件数量少、赔偿难,利润不大,他们也不愿意从事这个专业,不利于从法律层面进行矛盾的妥善化解。
  三是个别人意图通过提起确认申请转嫁商业风险。确认申请人为被执行人、被保全人、被采取强制措施的人占了绝大多数,有些人之所以提出确认申请,是因为经营不善,在生意场上遇到了竞争的强手,生意失败、官司败诉,属于社会管理范畴的“失意”群体,在法院裁决当事人之间的纠纷之后,部分申请人就把人生的失意、生意场上的失败迁怒于法院。个别人甚至寄希望通过确认程序,通过国家赔偿来转嫁自身风险、改善营生。
  2.确认被申请人
  确认被申请人受传统观念的影响,本身就缺乏接受监督的主动性。尤其是一些地方,在制定业绩考核制度时,将被确认违法、出现国家赔偿作为考核扣分因素,出于怕影响考核成绩、怕被错案追责,一些法院(法官)对作为确认案件的被申请人普遍存在排斥心理。所以,一旦出现确认案件,就千方百计地推脱,通过各种办法消极应对,通过各种手段干扰确认案件的依法审理。 法小宝

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