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【期刊名称】 《法治研究》
论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究
【作者】 陈雷【作者单位】 最高人民检察院反贪总局
【分类】 司法
【中文关键词】 特别程序;违法所得没收;司法实践;存在问题;立法与司法完善
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 99
【摘要】

新刑诉法生效实施以来,司法机关依据违法所得没收程序启动追赃诉讼的司法实践并不理想,主要问题在于该程序在立法设计上存在一定缺陷,相关司法解释未能全面领会把握该项立法的本意,并在诉讼证据标准等方面的司法认定上设定了程序性障碍。本文试就司法实践中存在的受案范围受到限制、立法未赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人参与诉讼权利、严格的刑事证据标准导致多数追赃案件无法启动特别程序、我国法院作出的没收裁决难以在外国得到有效执行等问题进行分析研究,针对司法认定中若干法律适用问题,提出了立法和司法完善的意见,包括对“逃匿”情形作立法和(或)司法上的扩大解释;赋予潜逃的犯罪嫌疑人或被告人在违法所得没收特别程序中参与诉讼的权利;完善公告境外送达的司法协助程序,健全我国生效的没收裁定在国(境)外获得承认与执行的刑事司法协助诉讼机制;证据标准参照民事诉讼“优势证据”原则;确立举证责任倒置的原则;慎用违法所得没收程序等。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206708    
  
  2013年1月1日生效的《中华人民共和国刑事诉讼法》(简称“新刑诉法”)的一个突出特点是增设了第五编“特别程序”,其中第三章为“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”(简称“违法所得没收程序”),从而在立法上确立我国追缴没收赃款赃物特别程序制度。与普通程序不同的是,普通刑事诉讼程序是以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪和追究刑事责任为基础,对于赃款赃物采取追缴没收等法律措施,只能随附于普通刑事诉讼程序过程中。在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情况下,追缴没收赃款赃物程序根本无法进行。违法所得没收程序解决了普通刑事诉讼没收程序中无法克服的法律障碍,专门设置了犯罪嫌疑人、被告人潜逃一定时间或死亡情形发生时,公诉机关可以启动特别没收程序。[1]
  新刑诉法第280条至第283条具体规范了我国违法所得没收程序制度。为有效地实施该项制度,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会(简称“六机关”)于2012年12月26日联合发布了《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》,其中36条至第39条对违法所得没收程序作出4条立法解释;此外,“两高”(最高人民法院与最高人民检察院)以司法解释的方式,于2012年11月5日和2012年10月16日分别通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)(简称“最高人民法院司法解释”)和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(高检发释字[2012]2号)(简称“最高人民检察院司法解释”),其中最高人民法院司法解释第22章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”自第507条至第523条共17条,最高人民检察院司法解释第13章第3节“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”自第523条至第538条共16条,对违法所得没收特别程序作了司法解释。目前,在我国新的刑事诉讼制度中,共有41个规范性法律条款具体规定了“违法所得没收程序”制度。
  但从新刑诉法生效实施1年多来的情况看,司法机关依据违法所得没收程序启动追赃诉讼,尤其是针对潜逃境内外的贪污贿赂犯罪等腐败分子开展追赃诉讼的司法实践并不理想,检察机关办理的犯罪嫌疑人潜逃1年以上的重大贪污贿赂等案件,除个别案件外绝大多数都无法启动该程序开展追赃。
  笔者认为,司法实践之所以出现这种尴尬局面,主要问题在于该程序在立法设计上存在一定缺陷,相关司法解释并未能全面领会把握该项立法的本意,且在诸如诉讼证据标准等方面的司法认定上设定了程序性障碍。具体表现为:
  一、新刑诉法第280条对“逃匿”的界定,使得司法机关的受案范围受到限制,难以适用于境外追赃诉讼新刑诉法第280条规定的“逃匿”,至少从字义上可以这么理解:犯罪嫌疑人、被告人潜逃后下落不明,隐藏在境内或国(境)外的某一个地方,侦查机关或司法机关查找不到,无法将其缉捕归案。
  在司法实践中,尤其是在我国开展境外追逃追赃实践中,一些潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人有明确的住址和具体下落,司法机关不仅知道他们的行踪和居住地,也掌握他们转移到境外的赃款赃物的存放地和座落地点。多数情况下,司法机关通过刑事司法国际合作的途径已启动了引渡、遣返、司法协助等追逃追赃程序,司法机关正在对潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人通过国际执法合作的方式开展缉捕工作,甚至相关的犯罪嫌疑人、被告人已被外国的执法机关或司法机关拘捕,对其转移到境外的赃款赃物正在设法追缴过程中,但鉴于外国的法律程序较为复杂,境外追逃法律障碍较多,犯罪嫌疑人、被告人一时难以归案或回国受审。此外,在跨国犯罪中,潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人,同时也触犯其逃往国的法律,相关国家已启动了对该人的刑事诉讼程序,对其进行拘留、逮捕、起诉、判刑,甚至该人正在外国服刑。相关国家在其完成诉讼程序前,一般情况下不会将该犯罪嫌疑人、被告人移交我国。
  总之,目前我国开展境外追赃司法实践,主要适用于侦查机关和司法机关已掌握了犯罪嫌疑人、被告人行踪和下落,具体落脚点和住址,并非通常理解的“逃匿”情形。如果确属“逃匿”情形,一般情况下被其非法转移的犯罪资产也无从查获,更谈不上启动特别程序予以没收。

开弓没有回头箭


  二、立法未赋予潜逃的犯罪嫌疑人、被告人参与诉讼及对申请没收的涉案财产提出抗辩的诉讼权利,势必影响我国法院作出的没收裁决获得外国的承认与执行
  新刑诉法第281条第2款和282条第2款分别赋予犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人参加诉讼,委托诉讼代理人参加诉讼,以及上诉的权利。法律没有赋予逃匿的犯罪嫌疑人、被告人也拥有同样的诉讼权利及相关诉讼地位。此外,新刑诉法及“两高”的司法解释只规定将公告内容向犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及其他利害关系人告知,而未规定向犯罪嫌疑人、被告人本人进行公告告知或送达程序。
  笔者认为,由于立法技术上“疏漏”造成司法制度层面的欠缺,可能导致两种不利的法律后果:一是不利于公民合法财产权的保护,不利于审判机关全面、客观、公正地审理案件;二是不利于境外追赃工作的开展,我国法院作出的生效的涉及境外违法所得没收裁决难以获得外国法院的承认与执行。这是因为:
  首先,鉴于违法所得没收程序属于对违法所得和涉案财产进行追缴没收的诉讼,是在犯罪嫌疑人、被告人不到案,缺席法庭审判,仅针对“违法所得及涉案财产”是否符合没收条件进行审理的审判活动。在司法实践中犯罪嫌疑人、被告人本人是最清楚检察机关申请没收财产的性质,也最能说清楚涉案财产的来源和去向。而检察机关申请没收的财产,完全可能并非违法所得和涉案财产,甚至可能是其本人及家庭的合法财产,因此立法不应当剥夺犯罪嫌疑人、被告人这一诉权。法律上应当允许犯罪嫌疑人、被告人以一定的方式(如书面或委托亲友或律师)说清楚涉案财产的性质,主张自己的合法财产权利,并对检察机关的没收申请进行举证抗辩。即使潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人本人因主客观原因不能到案,但如果其委托诉讼代理人或以其他方式进行抗辩,并通过提供相反的证据举证证明检察机关申请没收条件不成立,不仅对审判机关依法全面查清案情,客观、公正地进行审判,保护公民合法财产权(既包括犯罪嫌疑人、被告人合法财产权,也包括其他公民的合法财产权)有积极的意义,而且通过赋予犯罪嫌疑人、被告人“申辩”的机会,也为将来审判机关一旦作出生效的没收裁判,请求有关国家的承认与执行奠定了法律基础。[2]
  其次,在国际上,世界各国在开展的相同或同类诉讼中,均赋予犯罪嫌疑人、被告人本人参与诉讼的权利,并在立法中要求将公告的相关内容送达犯罪嫌疑人、被告人本人。更重要的是,只有包括犯罪嫌疑人、被告人本人,以及犯罪嫌疑人、被告人的近亲属,其他利害关系人(如财产的合法所有人、赃款赃物存入的银行和其他信托机构)等所有与涉案财产有关联的人,通过公告的方式得到了案件审理的告知或通知,并给予其充分抗辩机会,案件审理工作才能更加体现客观、公正的审判原则,审判机关所作出的涉及境外赃款赃物没收的生效裁决,也才可能最终获得外国法院的承认与执行。如《美国法典》第28编第163章第2467节“对外国没收判决的执行”第2条“司法部长的审查”明确规定外国国家如果需要依据本节的规定,请求美国地区法院登记和执行其作出的没收决定,则需要先行向司法部长或者司法部长指定的人提交包括以下内容的请求书:(1)案件事实的摘要和对作出没收判决所依据的程序的描述;(2)经认证的没收判决的副本;(3)宣誓书或者宣誓声明,以证明外国国家依据正当程序原则,在合理的期间内将所要采取的措施向与财产上有利益关系的所有人予以通知,以确保这些人能够对提出的指控予以抗辩,同时证明没收判决是最终的判决,因而不可对该判决提出上诉……。”《新加坡刑事司法协助法》第38条和第39条也明确规定,对于被没收财产有利益关系的人应当得到通知,而且公告应当送达本人。只有在所有利益关系人都被给予足够的抗辩机会的前提下,新加坡法院才可能承认与执行外国的生效没收裁决。因此,根据上述国家的法律规定,承认与执行外国没收裁决的前提条件是,是否保障犯罪嫌疑人、被告人和所有利害关系人提出申辩的权利。因而,应当以适当方式向潜逃境外的犯罪嫌疑人、被告人和利害关系人公告告知,并作为法定的必经程序。
  三、严格的刑事证据标准,将导致绝大多数追赃案件无法启动特别程序
  新刑诉法第282条规定了“对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收”的审判原则,并未对诉讼证据问题作出明确规定。但最高人民法院的司法解释第516条第1项规定了“案件事实清楚,证据确实、充分,申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的,除依法返还被害人的以外,应当裁定没收”。从而确立了人民法院审理没收违法所得的案件采取“证据确实、充分”的刑事诉讼证据标准。
  在司法实践中,如果依据相关司法解释规定的“确实、充分”证据标准,那么绝大多数依据该程序进行的追赃诉讼将无法正常进行下去。主要原因有两个:一是“证据确实、充分”是追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任,主要是定罪责任的诉讼证据标准,一般情况下,到案的犯罪嫌疑人、被告人的口供与其他物证、书证、证人证言等证据相互印证,可以达到“确实、充分”的证明标准。但在特别没收程序中,由于犯罪嫌疑人、被告人无法到案,大多数犯罪嫌疑人、被告人潜逃的刑事案件仍然处在侦查阶段。一般情况下,不仅缺乏犯罪嫌疑人、被告人口供,而且虽然证明主要犯罪事实的其他证据已能证明“违法所得与涉案财产”,但由于缺乏证据间相互充分印证,客观上是难以达到普通刑事诉讼严格的“证据确实、充分”标准,更难以达到证据必须一一对应的刑事审判标准。在司法实践中,一般情况下,如果犯罪嫌疑人、被告人不到案说明或供述,司法机关是无法查实拟申请没收的涉案违法所得究竟哪一笔属于贪污所得、哪一笔属于贿赂所得、哪一笔属于其他违法所得。二是违法所得没收程序主要是针对“物”进行追缴没收的诉讼,并非对“人”的定罪量刑进行诉讼。如果按照普通刑事诉讼程序对“人”的诉讼证据标准开展对“物”的诉讼,很容易引起或造成有罪推定的主观归罪不良结果。我国法律明确禁止有罪推定,任何犯罪嫌疑人、被告人非经审判定罪不能将其视为罪犯或犯罪。[3]如果按照“确实、充分”的证据标准,有可能对未到案的犯罪嫌疑人、被告人出现未审先定罪的有罪推定情形。
  在司法实践中,因为近乎“苛刻”的证据标准要件,致使检察机关无法全面地启动符合新刑诉法第280条诉讼条件的追赃诉讼,该项立法几乎成了摆设。
  四、将“实施犯罪”作为法庭调查的主要内容和作为法院作出没收裁定的主要事实依据有违无罪推定原则
  最高人民法院司法解释第515条第2项规定了法庭调查程序,调查内容主要有两项:一是就犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪并已经通缉1年不能到案,或者是否已经死亡;二是检察机关申请没收的财产是否依法应当予以追缴。
  笔者认为,相关司法解释将违法所得没收程序中的法庭调查主要内容确定为“实施”犯罪,并以此作为法院作出没收裁定的主要事实依据,属于缺席审判情形,有未审先定性之嫌,违背了我国《刑事诉讼法》12条确立的无罪推定的基本原则,该条明确规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。
  将法庭调查的内容首先限定为是否“实施”犯罪,与普通刑事诉讼程序中对到案的犯罪嫌疑人、被告人是否“实施”犯罪的法庭调查没有实质的区别,都是对行为人是否构成犯罪进行定性。由于我国普通刑事诉讼制度是建立在追究到案的犯罪嫌疑人、被告人刑事责任基础上的,法律上并不允许缺席审判,即人民法院对犯罪嫌疑人、被告人审理是否“实施”犯罪,对其作出是否有罪的定性,应当是在犯罪嫌疑人、被告人已到案,通过普通刑事诉讼程序的审判程序予以确定,而不应当在特别程序中加以确定。此外,特别程序与普通程序的根本的区别在于,前者是在犯罪嫌疑人、被告人缺席法庭审判的前提下,对未到案的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪与“违法所得及其他涉案财产”是否存在关联进行的审理活动,而不应当在实体上确定行为人是否“实施”了犯罪,从而对行为人在犯罪构成定性上首先进行审理。
  五、犯罪嫌疑人、被告人近亲属和其他利害关系人向法庭提供的申请没收财产系其所有的证据材料,不能作为驳回检察机关申请没收裁定的审判结论的理由
  最高人民法院司法解释第513条第2款和第3款规定:“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的,应当在公告期间提出。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属应当提供其与犯罪嫌疑人、被告人关系的证明材料,其他利害关系人应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。”“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼,能够合理说明原因,并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的,人民法院应当准许。”
  笔者认为,相关司法解释不能准确把握和理解违法所得没收程序中“追缴”和“没收”的确切含义、范围和基本条件。人民法院在审理过程中,审查由犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人(即异议方)提供属于其所有的证据材料固然重要,但人民法院法庭调查和审查内容不应当受此约束,法庭调查和审查的重点应当是检察机关申请没收财产,是否与犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪有直接关联,是否来源于犯罪,或服务于犯罪,是否属于犯罪收益等,一旦予以认定,就应当作出没收裁定。如果经法庭调查和审查,检察机关申请没收的财产,与犯罪没有必然的联系,并非来源于犯罪,或者不属于犯罪收益等,人民法院可作出驳回检察机关的申请。如果利害关系人向法庭提供检察机关申请没收的财产系其所有的证据材料,审判机关是否支持其异议,并将检察机关申请没收的财产“归还”利害关系人本人,应当考虑以下三个重要因素:一是申请没收的财产是否与犯罪直接关联,或源于犯罪和服务于犯罪,或属于犯罪收益,如果属于该情形,

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