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【期刊名称】 《法治研究》
可罚性理论:对可罚的违法性理论的超越
【作者】 马荣春【作者单位】 扬州大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 犯罪论体系;可罚性;构成要件该当性;违法性;有责性
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 48
【摘要】

因遭遇违法性是一元还是二元的分歧以及自身对“可罚性”的视野局限,故可罚的违法性理论应提升为可罚性理论,从而实现一种超越。在可罚性理论的视野下,阶层式犯罪论体系应是“可罚的构成要件该当性—可罚的违法性—可罚的有责性”。在可罚性理论视野下的阶层式犯罪论体系,应是一个保障人权功能更加健全有力的犯罪论体系。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206701    
  
  以具体判例为形成契机并逐步发展、成熟起来的可罚的违法性理论,系来自日本的“舶来品”。正如其他“舶来品”,可罚的违法性理论也有点“墙内开花墙外香”了,表现为国内现有的少量著述先是对可罚的违法性理论作一番脉络交代,接着联系我国《刑法》第13条的“但书”规定等具体问题再给出一番所谓“借鉴”。而本文要拷问的是,“香飘中国”的可罚的违法性理论在阶层式犯罪论体系的“本土语境”中就已经是至善至美的吗?
  一、可罚的违法性理论的由来及其理论牵引
  可罚的违法性理论形成于日本。按照日本旧烟草专卖法规定,如果烟草不卖给政府,则构成犯罪。但有某烟草耕作者受政府专卖局的委托种植烟草,却把应当向政府缴纳的七分烟叶(价格约一厘)留作自消。[1]于是,当局便以违反旧烟草专卖法第48条第1项为由而将之诉至法院。在被一、二审法院均认定为有罪之后,被告人向当时的大审院即日本最高法院提起上诉。大审院改判被告人无罪,其理由是:刑罚法规是用来规制“共同生活条件”的法规,而维持国家秩序是其唯一目的,故对刑罚法规的解释应参照“共同生活观念”而非“单纯的物理学观念”。虽然对于一粒粟、一滴水的侵害在“单纯的物理学观念”上也应处罚,但不会被“共同生活观念”所认可。那么,立于“共同生活观念”,轻微违法行为不必施以刑罚,而刑罚法规的立法原意也不应包含对轻微违法行为的刑罚制裁,但能够认定犯罪人具有特殊危险性除外。[2]对此案,被告人没有上交给政府的烟草仅仅是七分的微小数量,与其不惜费用和精力对之惩罚而有违税法的精神,倒不如不予过问,且被告人也不存在危险状况,故其行为不构成犯罪。[3]此即日本刑法史上的一个著名判例即“一厘事件”。在日本明治维新“惩一儆百”的官僚主义时代,本案在极为严苛的法解释的背景下最终得出无罪结论,实难可贵并为后世学说广泛肯定。[4]此判决被视为体现可罚的违法性观念的最早判例,即体现通过实质判断而不处罚轻微违法行为的思考方式。[5]此判决所倡导的轻微违法行为不值得动用刑罚的观念开启了日本可罚的违法性理论,并由宫本英修将此理论予以初成。
  可罚的违法性的定语“可罚的”,最早由宫本英修提出,其所初成的可罚的违法性理论有两个主要强调:一是强调在违法性判断之后再进行可罚性判断,即并非所有的违法行为都要予以刑罚处罚,而只有具备可罚性的违法行为才构成犯罪;二是其将可罚性的实质内容具体化为“可罚类型”,而将不值得科处刑罚的事由表述为“可罚类型阻却原因”。[6]宫本英修的可罚的违法性理论以刑法的谦抑品性为价值核心,故其被认为是最早论述了可罚的违法性。[7]以三阶层犯罪论体系为基础,宫本英修结合自己的可罚的违法性理论便提出了规范判断与可罚判断有先后区别的“违法—责任—可罚类型”的独特犯罪论体系。在其所创立的犯罪论体系中,可罚类型必然是违法类型,而违法类型未必是可罚类型。而刑法仅仅把广泛的违法类型的一部分作为可罚类型加以规定,即刑法仅仅必须用刑罚来抑制重大的规范违反类型。[8]
  在宫本英修的理论基础上,龙川幸辰提出“应罚程度的违法性”概念。具言之,偷摘邻院一朵花的行为虽该当盗窃罪的构成要件,但不能认为成立盗窃罪;法官将用于制作裁判文书的裁判用纸用来书写私人信件该当职务侵占罪的构成要件,但不能认为成立职务侵占罪。只是具有违法的态度尚不能构成犯罪,而只有对法益造成重大侵害,始有刑罚抗制之必要,从而成立犯罪。总之,刑罚应当仅以不法行为中的重大者为目标,且以其他法律手段已经无效为必要条件。[9]“应罚”比“可罚”似乎说明着可罚的违法性理论的“力度”加大,同时也说明着“应罚程度的违法性”与“可罚的违法性”有着相同的理论构造。
  可罚的违法性理论接下来发展与完成主要体现在对违法性本身的理解和把握上。首先是在整个法秩序范围内的违法一元论与违法二元论的对立问题。宫本英修等以违法一元论为基础来论及可罚的违法性问题。在违法一元论看来,违法性在全体法秩序中是统一的,即其他法领域中的违法行为在刑法中也必具违法性,故民法上的不法行为也应视为刑法上的不法行为,而不科处刑罚仅仅是因为欠缺可罚性而已。[10]与宫本英修等相对,团藤重光则提出违法相对性论。详言之,违法性虽然应当以全体法秩序为基础予以考量,但仍须根据法领域的不同来承认“法目的”的相对性。那么,其他法领域中的有效行为在刑法中可能具有违法性,而在其他法领域中的违法行为在刑法中也可能具有正当性。[11]再就是对违法性本质的理解分歧。对于可罚的违法性理论中的违法性,佐伯千仞立于客观违法论的立场提出结果无价值,即“违法”是对确认客观生活秩序的实定法律秩序的侵害或威胁。在对违法性的实质作结果无价值把握的同时,佐伯千仞指出,违法性是在根本上与全体法秩序的不相协调统一,同时表现出各种各样的类型和轻重不同的阶段。进而,所谓可罚的违法性,就是指行为的违法性具有采取刑罚这种强力对策的必要,并且具有与刑罚相适应的“质”与“量”[12]。与佐伯千仞相对,藤木英雄则主要将可罚的违法性置于行为无价值论中予以考察和把握。藤木英雄对可罚的违法性的行为无价值论思考主要是假借社会相当性理论得以体现的。在其看来,可罚的违法性的判断标准,不仅仅要考虑实害即“结果无价值”,还应考虑“被害惹起行为脱离社会相当性的程度”即“行为无价值”。这样,藤木英雄在可罚的违法性的判断标准中引入了社会相当性,并使得两者形成了“表里一体”的关系。于是,在以行为无价值论为基础的社会相当性论中来构建可罚的违法性理论便成为藤木学说的最大特征。[13]藤木希望秉承威尔哲尔(Welzel)的“人的不法观”关于社会相当性理论以及行为无价值论的思考路径,突破了过去仅从结果无价值论来讨论可罚的违法性的局限,丰富了可罚的违法性的内容,确立了现在通行的可罚的违法性的二元判断标准。藤木英雄将融入了社会相当性内容的行为无价值论贯彻到可罚的违法性理论中,其对刑法理论的发展的重要意义是不容争辩的。[14]可以看出,对违法性是一元还是二元的分歧基本上对应着违法性是结果无价值还是行为无价值的分歧。可罚的违法性理论在发展与完成中的分歧启发着对可罚的违法性理论本身的改造乃至超越,因为分歧映现出不足,而不足隐含着完善。但是,完善不仅可以体现为原有理论架构下的修修补补,也可以或更可以体现为全新的或彻底的重新架构。
  联系阶层式犯罪论体系,可罚的违法性理论为何会遭遇“违法性一元论”与“违法性二元论”亦即“严格的违法性论”、“缓和的违法性论”与“违法相对性论”的分歧,而此分歧又如何消解?这是其一。其二,在当下的犯罪论体系中,三元递进的阶层式犯罪论体系越来越被认为是最具科学性与合理性的犯罪论体系,但阶层式犯罪论体系最终也是为了解决行为是否成立犯罪即行为是否可罚的问题。于是,现有的可罚的违法性理论便因其仅仅将“可罚性”的视野局限在“违法性”上而显示出可罚的违法性理论本身的严重不足。而我们的目的所在是从前述两点不足之中窥视可罚的违法性理论旨在追求人权保障价值的出罪功能是否存在问题。可以肯定的是,由于对违法性本身的理解与把握有别,故可罚的违法性理论的出罪功能的发挥也便产生了分歧,甚至自相矛盾。正如龙川幸辰指出,偷摘邻院一朵花的行为虽该当盗窃罪的构成要件,但不成立盗窃罪;法官将用于制作裁判文书的裁判用纸用来书写私人信件该当职务侵占罪的构成要件,但不成立职务侵占罪。而对于“一厘事件”,小野清一郎首先认为这是构成要件的解释问题,即轻微的法益侵害行为原本就不该当各构成要件。构成要件的解释应该是立于社会通念而作出的是否值得刑罚处罚的考虑而非仅仅是形式的和物理学的判断。刑法本是将违法且有责的行为中值得科处刑罚的行为予以类型化的规定,故构成要件本来就应当包含“可罚的”这一概念,即可称之为“可罚的违法类型”[15]。“可罚的违法类型”说明着构成要件本来应既是违法类型,同时也是可罚类型。于是,当某行为符合构成要件该当性,则说明该行为便属于“可罚的违法类型”。而既然属于“可罚的违法类型”,又言行为最终不成立犯罪,总让人觉得作为阶层式犯罪论体系的第二阶的“违法性”要件在发挥“违法性阻却”功能时显得“底气不足”。那么,可罚的违法性理论的前述不足包括出罪功能的“局促”促使本文来尝试一种既意在消除分歧,又意在弥补不足的具有超越性的理论架构,且名之为“可罚性理论”。本文所提出的“可罚性理论”驾驭着这样的阶层式犯罪论体系:“可罚的构成要件该当性—可罚的违法性—可罚的有责性”。北大法宝,版权所有
  二、可罚的构成要件该当性
  正如字面所说明的那样,可罚的违法性仅停留在“违法性”来考量可罚性问题。而可罚的构成要件该当性则从阶层式犯罪论体系的第一阶来考量可罚性问题,即意味着可罚性视野实现了一种前置。我们可从哪里获得可罚的构成要件该当性的观念启发呢?首先是日本学者关于违法类型的区分。日本学者将违法的轻微型分为绝对轻微型与相对轻微型两大类。前者是指法益侵害结果或者行为对规范的偏离程度本身较为轻微的情形。此种类型的案件基本上是立于构成要件该当性被否定而被认为不具有可罚的违法性。“一厘事件”萌芽了可罚的违法性观念,而此事件中的可罚的违法性观念正好对应着绝对轻微的违法类型。在“旅馆储购香烟事件”中,被告人为了旅客的方便而私自购置了香烟,然后再转卖给旅客,其行为同样违反了日本的旧烟草专卖法,但法院否定了犯罪的成立仍然体现了可罚的违法性观念,因为被告人的行为系“在社会共同生活上应当被容许的行为”[16]。可见,违法的绝对轻微型貌似否定了违法性而实质否定了构成要件该当性。构成要件该当性原本只具有形式性或日是形式判断,特别是在形式刑法观的片面强调之下,其形式性更为极端,而形式性通常使得构成要件该当性的判断不当地予以扩大,从而导致将实质上不具有构成要件该当性的行为判断为具有构成要件该当性。因此,如果说构成要件该当性具有犯罪成立的第一道限缩功能,则可罚的构成要件该当性便使得此限缩功能发挥得实质而具体,如盗窃一张A4纸的行为便可认为不具有可罚的构成要件该当性。那么,如果说构成要件该当性以人权保障为首要价值,则可罚的构成要件该当性则是将此人权保障价值落到了实处。
  其次,阶层式犯罪论体系的理论演进隐含着可罚的构成要件该当性的旨趣。正如我们所知,在阶层式犯罪论体系中,构成要件起初只是中性无色的、客观记叙的行为类型,即其并不关涉违法的性质及其程度问题,从而对构成要件只能作出形式解释;但随着规范的构成要件要素和“违法类型说”的提出,构成要件被视为违法行为的类型和违法性的存在根据,即只要不存在违法阻却事由,构成要件该当性便意味着违法性。于是,构成要件的独立性只是在与违法阻却事由的关系上才得以凸显,而在与违法性的关系上则几乎没有独立性可言。这便导致了在构成要件该当性的判断中就已经必须考虑实质的违法性,从而进一步决定了对构成要件必须进行实质解释。[17]而在对构成要件进行实质解释的前提下,可罚的违法性进一步表现了对构成要件作实质解释所要具体考察的内容,即在行为性质之外,还要确定行为的“量”,亦即“质”与“量”都达到要求才能使得符合构成要件该当性的行为成立犯罪。[18]对构成要件的解释从形式解释向实质解释的转变,印证了构成要件从中性无色向价值有色的转变,而构成要件的色彩转变及其解释思维的转变又隐含着构成要件该当性,不能仅仅是形式的该当性,而且同时也是实质的该当性。于是,可罚的构成要件该当性便可明确地提出形式的该当性与实质的该当性同时具备的要求,或日形式该当性前提下的实质该当性需要通过可罚的构成要件该当性予以牵引。当然,这里的可罚的构成要件该当性仍然包含对构成要件行为的质与量两个方面的要求。可以这么认为,可罚的构成要件该当性应该是阶层式犯罪论体系演进中的一个或迟或早的“观念萌芽”。
  再就是,可罚的违法性的犯罪论体系地位归属问题的讨论,也给予我们可罚的构成要件该当性的启发。在三阶层的犯罪论体系中,否定犯罪的成立究竟是通过阻却构成要件该当性,还是通过阻却可罚的违法性,仍存有争议。对此问题,以藤木英雄为代表的学者们坚持构成要件阻却说,即立法上只是将具有实质违法性,从而值得科处刑罚的行为类型化为构成要件,故行为该当构成要件便具有可罚的违法性。相反,若行为不具有构成要件预设的,达到了可罚程度的违法性,便认为阻却构成要件该当性。易言之,可罚的违法性理论否定某行为成立犯罪,并非因为该行为因实质违法性或可罚程度而具有违法阻却性,而是具有构成要件该当的阻却性,即否定的是构成要件该当性而非可罚的违法性。[19]显然,在藤木英雄那里,可罚的违法性是在判断构成要件时就应当考虑的,被构成要件的类型性所预设的违法性的最低标准。将构成要件作为可罚的违法类型,而不具有罚则所预设程度的实质违法性的行为,便阻却构成要件该当本身,构成了藤木英雄所主张的可罚的违法性理论的显著特征,即“作为构成要件概念之缩小解释基准的可罚的违法性论”[20]。藤木英雄的主张本身颇有道理,构成要件阻却说因其在三阶层的犯罪论体系中一开始就可通过否定构成要件本身来阻却犯罪成立这种适用上的便利性,便可使得可罚的违法性理论在司法实务中获得广泛认可。但是,构成要件该当性规定的是犯罪的类型性意义,而如果在构成要件的解释中连违法性的实质都要予以讨论,就会损害构成要件本来的定型化机能。同时,如果将可罚的违法性置于构成要件层次判断,则会使得实质判断过度导入构成要件之中,从而难免因解释者的恣意而产生适用刑法的主观危险,故其遭到了主张将可罚的违法性放在违法性阶层来讨论的学者们的批判。[21]对藤木英雄的质疑和批判也不无道理。然而,如果立于阶层式犯罪论体系的第二阶即“违法性”是“例外性判断”,则藤木英雄的主张仍然是讲得通的,甚至本来就应该作出“藤木式理解”,因为似乎只有作“藤木式理解”,构成要件才真正具有定型功能,从而阶层式犯罪论体系的第二阶即“违法性”才真正具有出罪功能。而在“违法性”真正具有出罪功能之下,所谓恣意解释所产生的适用刑法的主观危险,便不足为虑。那么,如何消除藤木英雄与其批判者们之间的意见分歧呢?那就是引入可罚的构成要件该当性概念,即用可罚的构成要件该当性概念来解答藤木英雄试图通过可罚的违法性理论欲在构成要件中所解决的问题,从而避免可罚的违法性理论在阶层式犯罪论体系的前两个要件即构成要件该当性与违法性之间摇摆不定或纠缠不清。当然,引入了可罚的构成要件该当性概念,则可罚的违法性概念要作出一番新的理解和把握。
  最后,可罚的构成要件该当性,还能够得到刑法类型化理论的说明。正如我们所知,在阶层式的犯罪论体系中,构成要件是行为类型,而构成要件该当性“标识”着违法性和有责性。但是,没有定语的构成要件该当性预示着类型化的泛化性和松散性,而有了“可罚的”这一定语的构成要件该当性即可罚的构成要件该当性,便使得构成要件所寄寓的类型化具有确定性和紧密性,从而可罚的构成要件该当性在阶层式犯罪论体系中更加能够发挥限缩犯罪成立的人权保障功能。这里需要强调的是,将可罚的违法性植入构成要件的实质解释中或许有损构成要件的定型化机能,但可罚的构成要件该当性非但无损于构成要件的定型化机能,反而能够强化这一机能,因为类型化本身排斥着“漫无边际”,而“可罚的”正是对“漫无边际”的紧缩和提防,且此紧缩和提防是通过“可罚的”的“质”与“量”的要求来予以实现的。
  其实,小野清一郎的论断已经给了我们这样的启发:构成要件具有对违法性和可罚性的“预设性”。而正是这一“预设性”,可罚的违法性的理论视野应该在拔高之后而俯瞰整个阶层式的犯罪论体系,且应在从左到右的方向上首先注视作为该犯罪论体系第一阶的构成要件。由于可罚的违法性理论在视野拔高之后便升华为“可罚性理论”,故被俯瞰的作为阶层式犯罪论体系第一环的构成要件便“华丽转身”为“可罚的构成要件该当性”。
  三、可罚的违法性
  原先的可罚的违法性是在行为已经符合构成要件或具有构成要件该当性的前提下,不仅强调该当构成要件行为是否应具有违法性,而且在违法性程度上还要达到“可罚”的要求,即不仅有质的要求,而且另有量的要求。那么,在可罚性理论架构中,与可罚的构成要件该当性相对应或相呼应的可罚的违法性又应有着怎样的内涵呢?
  看来,我们还得从原先的可罚的违法性在阶层式犯罪论体系中的地位归属问题入手,而从这里入手,即使我们得不到直接答案,也可获得间接启示。在原先的可罚的违法性在阶层式犯罪论体系中的地位归属问题上,除了藤木英雄提出的构成要件阻却说,日本刑法学者佐伯千仞提出了二元阻却说,即某行为不具有可罚的违法性时,可能是属于阻却构成要件该当的解释问题,如普通花卉并不该当盗窃罪的“财物”,也可能属于违法性阻却问题,如许多无法利用构成要件解释予以概括的情形就必须在违法性中来判断是否具有可罚的违法性。

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【注释】                                                                                                     
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