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【期刊名称】 《法治研究》
论担保行政与担保行政法
【副标题】 以担保国家理论为视角【作者】 杨彬权
【作者单位】 河南科技大学{讲师,法学博士}【分类】 行政法学
【中文关键词】 担保国家;担保责任;担保行政;担保行政法
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 130
【摘要】

行政改革浪潮背后代表着国家理论的巨大变迁,也即现代国家已经从“给付国家”转变为“担保国家”。担保国家理论使得国家从公共服务的提供者转变为担保者,国家责任从执行责任转变为担保责任。国家理论的这种转变引起了传统行政与行政法的重大变革,产生了新的行政类型和新的行政法,即担保行政和担保行政法。随着我国公私合作领域的大力扩展以及行政任务私有化的快速推进,担保行政和担保行政法必将成为我国行政法学研究的主要对象及重中之重。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206709    
  
  20世纪80年代末期,由于“福利国家”面临着众多危机[1],世界各国在对其进行深刻的反思之后,纷纷借用“新公共管理理论”和“公共选择理论”作为工具和理论基础,进行大规模的行政体制改革。在这场声势浩大的改革浪潮中,最主要的就是公共任务的民营化改革。虽然学界对民营化的概念尚未达成一致,但其核心内容是“更多依靠民间机构,更少依赖政府来满足公众的需求。它是在产品/服务的生产和财产拥有方面减少政府作用,增加社会其他机构作用的行动。总体而言,公共部门和私人部门都承担着重要的角色”。[2]具体而言,公共部门和私人部门在履行公共任务的角色上发生了重大转变。在公共任务的执行上,国家不再独占执行的权限,而是可以透过市场机制由私人部门予以执行。在此情况下,国家承担了要担保该公共任务被私人部门执行的责任。也就是说,公共任务的执行,不再像给付国家由国家亲自执行或提供,而是可以由私人部门执行或提供,国家仅承担担保责任。这种国家角色的转变,使得“给付国家”从此迈向了“担保国家”,相应地,给付行政转变为担保行政,给付行政法转变为担保行政法。那么何为担保国家?何为担保行政?担保行政的性质为何?担保行政须遵循哪些原则?为什么要建构担保行政法?担保行政法的内涵及原则为何?担保行政法的总论及框架体系为何?这些都是我国行政任务民营化后亟需予以解决的难题。然而针对这些问题,我国学界尚无人对此予以详细的讨论。故此,针对上述问题,笔者不揣浅陋,提出了自己的观点和看法,以供学界探讨。
  一、担保国家理念概述
  (一)担保国家理念的产生与发展
  “担保国家”(Gewahrleistungsstaat)理念生根于20世纪90年代的德国。德国“担保国家”理论的代表性人物、柏林洪堡大学的舒珀特教授(Gunnar Folke Schuppert)认为:“作为一种富有前瞻性的先进理念,担保国家促成了新的历史时期国家与社会之间相互关系的重新建构”[3],因为该理念已经“不再仅是欠缺价值的改革辩论中的一个动听的概念,而是现代的行政国家长期实践的现实”。[4]在上世纪90年代,受欧洲一体化进程和民营化思潮的影响,德国传统意义上的政府功能和作用在不断发生着变化和调整。这种调整在到处洋溢着法治精神的德国首先体现在《基本法》第87条f项,该法条f项典型地反映了“担保国家”理念,并为执政者在施政过程中贯彻应用“担保国家”理念提供了坚实的宪法基础。它明确规定,在邮政和电信领域自由化的过程中,国家必须承负担保的责任。根据《基本法》第87条f项第1款,联邦在邮政和电信领域保证提供覆盖面广的、适当的、充足的服务。除此之外,第87条f项第2款规定,该服务可以在市场范围内由原来的国营企业和私人部门提供。公共服务的履行责任与担保责任的分离,使政府开始有了更多精力承担其核心义务,即确立市场规则和规范市场行为,而不像以往,对所有微观的经济活动都“事必躬亲”。但“担保国家”作为一个明确的词汇,则是在1998年由德国的马丁?艾菲特教授(Martin Eifert)在其《担保国家中的电信基本服务》一书中首次正式使用的。[5]随后在相关的讨论以及文献,甚至政党的政治活动当中多次被提到,特别是,2003年德国社会党柏林市党部于其党代表大会当中明确提出:“我们要将给付国家改造成为担保国家。(Wir werden den Staat so umbauen, dass er vom Leistungsstaatzum Gew?hrleistungsstaat wird.)”经过多年的发展,“担保国家”(Gewahrleistungsstaat)已逐渐为社会与学界所理解和接受。
  (二)担保国家的概念与内涵
  关于“担保国家”的概念,德国学术界目前尚无定论。我国有学者认为:“担保国家”中的所谓“担保”(Gew?hrleistung),与《德国民法典》第434条所规定的“瑕疵担保责任”中的“担保”(Garantie)还不完全相同。因为前者并不仅仅止于排除或确保没有瑕疵,而是更进一步地扩展到“预防”瑕疵的出现。作为一个概念,“担保国家”难以清晰界定,也很难找到准确对应的英文表达。[6]但是,台湾学者林明锵教授却对担保国家作了一个简单定义,他认为:“担保国家之概念系指:私人参与公共任务之履行时,国家对该公共任务(非国家任务)之确实完成,所应负担之保证责任。而此处之公共任务系有别于国家任务,凡国家自己履行之公共任务,含依行政委托或行政助手或公营事业去完成之公共任务则称为国家任务,在国家任务之履行时,并没有担保国家概念适用之余地。”[7]对此概念,本文予以赞同。具体来说,“担保国家”意味着国家在部分领域放弃了自行直接完成公共任务的责任,而将之转交给私人部门。但在原则上,国家仍保留在该领域内维护公共基本利益的责任,是为国家的最终责任。[8]尽管在这些公共任务的实际执行层面,国家在具体履行上已经退出,但就私人部门在该领域内的活动而言,国家仍负有制定规则和框架的义务,并在必要的情况下对私人部门实施监督和管制。[9]也就是说,“一项任务或者一个组织私有化以后,国家应当保障其正常运行,私有化并不能免除国家的这一责任”[10]。担保国家就好比是一个履行公共任务的剧场。[11]私人机构是演员,国家是导演。表演什么节目,由导演决定,但具体如何表演,由演员自己决定。演员是执行者,导演是规划者、担保者和监督者。两人虽有角色差别,但应相互配合与合作,才能将节目表演完毕。
  担保国家的实质内涵就是国家的“担保责任”。担保责任来自于对国家责任的区分,在德国学界,一般认为,“担保国家”中的国家责任按其参与密度可被区分为“履行责任”、“担保责任”和“承接责任”三个部分。其中,“担保责任”是指国家必须“确保”私人部门按照一定的标准向公众提供公共产品和服务,但“确保提供”并不意味着国家亲自“履行提供”,凡是必须由公共部门直接面对服务对象而独自实施完成的公共任务,都属于国家的履行责任,“承接责任”,是指在由私人部门完成履行公共任务的过程中,公共部门原则上并不参与或干涉,但每当出现私人部门履行公共任务存在瑕疵或不能履行时,国家都应接手,以保证该任务被无瑕疵地履行完毕。霍夫曼一里姆(Hoffmann - Riem)则将该责任称为“替代责任”。[12]除去上述三个层级的责任,还有学者提出了国家的“财政责任”,就是国家在完成公共任务的过程中负有提供资金的融资责任。[13]
  从上述阐述可以看出,行政任务民营化后,德国法学界关于国家责任究竟如何区分,区分为哪些具体责任,尚未达成一致。但无论怎么区分,担保责任都是国家责任的核心,其它类型的责任都是以担保责任为中心和上位概念来进行区分的。具体来说,在担保国家,没有担保责任,谈履行责任是没有任何意义的。承接责任具有补充性质,只有当私人部门履行公共任务失灵时才得以适用,其承担的是备位功能。财政责任可以看作是国家对私人部门履行公共任务时的一种融资管制手段,其依附于担保责任之中。从而,在行政机关利用各式各样的私人自主或私经济活动的行政活动手段来达成公共目的时,担保责任是最重要的上位责任类型。在担保国家,担保责任是形成正当责任结构的上位概念,因而国家担保责任成为担保国家的核心概念。[14]相对于私人的执行责任,国家担保责任也是各种国家责任类型的上位概念。因此,没有国家的担保责任,也就没有其他的责任类型,就没有担保国家图像,也就没有担保国家理论的形成和产生。
  二、担保国家视角下的新行政类型:担保行政
  (一)担保行政的概念理论
  不同国家理解建构了不同的国家模型,而以此推演至行政面向,涉及到不同国家模型下的行政类型。担保国家因此有其独特的、相对应的行政类型,亦即担保行政。[15]担保国家中的行政,系依据担保国家的理念以及国家担保责任,而展现以担保行政,并相对于担保国家之其它国家机关——立法与司法,有其角色定位与任务特性,甚至不同于其它现代国家之挑战。[16]那么,担保行政(Gewahrleistungsverwaltung)是指何种内容的行政?是否与传统行政法上的“给付行政”(LeistungsVerwaltung)及“干预行政"(Eingriffsverwaltung)三足鼎立,而成为第三种特殊类型的行政?依德国学者Schoch的归纳认为:[17]“担保行政”并没有特定明确的概念及指涉范畴,充其量只是指标在私人参与履行公共任务时,行政主体之责任状态而已,因此,担保行政并非与给付行政或干预行政分别独立存在:相反的,干预行政或给付行政领域中均有可能与担保行政并存,所以担保行政只是一种行政的新演化产物(Evolution),而不是一种革命性(Revolution)的“异形”(Fremdk- ?rper)。尽管德国学者 Schoch 认为“担保行政”并没有特定明确的概念及指涉范畴,但是,我们仍必须对担保行政的概念予以定义,即使该定义难以穷尽担保行政的所有内涵及外延,甚至有严重的理解分歧和矛盾。因为“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”[18]。“将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架,通过比较不同理论框架解决面临问题的效果,来获得、验证‘进步的’科学理论,进而指导我们解决实际问题的实践,是社会科学研究的重要方法”。[19]任何学术研究都是先从事物的概念入手,研究担保行政法律制度也必须从担保行政的概念着手。
  从国内来看,“担保行政”这个概念最先出现在高家伟教授翻译的德国汉斯? J.沃尔夫、奥托?巴霍夫、罗尔夫?施托贝尔三学者所著的《行政法》(第一卷)一书中。在该著作中,作者明确提出了一个与担保行政非常近似的概念——“担保给付行政”。该书作者认为,担保给付行政是指为了实现共同福祉,以管制、参与或者监督等形式为设施建设提供各种保障。它与基础设施行政的区别在于将行政任务限于协调(Regulierung),限制使用干涉有关设施和给付的行政措施,甚至放弃执行性、事务性或者强制性的管理任务。就此而言,担保给付行政实际上是协调行政和监控行政,是行政任务的私有化或者公共行政的松动化的相应表现形式。[20]随后,台湾学者李震山教授在《行政法导论》一书中将行政分为经济行政与担保行政。他认为:“经济行政系行政参与营利之经济活动,其表现之型态大都以公营企业之经营为主,其与给付行政目的之建成有密切关系,但基于市场经济及行政效能与效率之考量,将公企业民营化或公私合作之趋势已相当明显。惟在民营化或公私合作之过程中,政府为担保原先之给付责任不致完全流失,且为避免过度弱化对一般人民之照料,除由政府保有该企业一定营运主导权外,并由国家制定相关管制规范,赋予政府相当之监督权,同时课予政府一定的担保责任,有从福利国家转向为降低风险国家之趋势,吾人称之为担保行政(Gewahrleistungsverwaltung),而将该管制规范称为管制行政法(Regulierrungsverwaltungsrecht),以有别于纯粹之给付行政法。”[21]大陆学者周游博士在其博士论文中将担保行政作为一种新的治理模式,他认为:“担保行政模式是指:第一,发生在政府、市场主体与普通消费者之间的活动框架;第二,担保行政模式中的给付内容仅涉及有对价的给付,主要涉指公用事业;第三,政府原则上不再亲自生产、执行这种给付,从一个直接给付者的角色变成‘担保者’或者‘规制者’——担保者与规制者是政府公权力部门在不同场域下的角色体现,担保者主要是发生在政府公权力部门与消费者之间,而规制者则发生在政府公权力部门与市场主体之间;第四,担保行政模式中的给付任务已经由纯粹的国家任务转为可交社会私人部门给付的社会任务,这不同于政府合同外包等委托方式,更多的是通过特许经营的手段授权市场主体进行任务的直接给付;第五,担保行政模式中的义务主体与责任主体是分离的,义务主体转由市场机制调整,代表国家的政府公权力部门只是审慎规制的责任主体。”[22]并认为,“在公用事业的公法治理层面,并不涉及对给付行政模式的具体讨论,仅用担保行政模式来指代其特有的治理模式。担保行政模式也并不妨碍给付行政模式的继续发展,仅仅是将涉及市场化机制的公用事业治理交由担保行政模式调整罢了,而给付行政模式本身还将在更需要它的地方——比如社会救助与社会保障领域内体现政府公权力的福利给付”[23]。
  本文认为,上述学者对担保行政所作的概念和看法可圈可点,但也有不足之处。汉斯? J.沃尔夫的“担保给付行政”概念,相对来说是比较科学的,他认识到了担保给付行政是行政任务的私有化或者公共行政的松动化产物,也认识到了行政机关采取多种措施要为给付提供保障。但是该概念没有认识到,担保给付行政其实就是行政机关放弃给付的执行责任后,为了承担担保责任而采取的活动,此时国家承担的行政任务是担保任务,而不仅是协调任务,而且,行政机关也并没有放弃强制性的管理任务。此外,该概念将提供的各种担保仅限于基础设施建设领域,排除了其它给付领域,也有失偏颇。担保行政是行政任务民营化后,国家与社会的角色和责任进行重新分配之后,社会担负公共任务的履行责任,国家担负担保责任的情况下,国家为了践行担保责任而进行的行政活动。这种行政活动的范围不仅包括传统的给付行政民营化后的担保行政,也包括秩序行政的民营化后的担保行政。[24]此外,将担保行政模式的适用范围仅限于公用事业也使得担保行政作为一种治理模式受到了严格的限制,不利于担保行政模式的未来发展。既然给付行政模式伴随有极权主义的内在倾向,那么其他行政领域就不怕会给公民权利和自由带来危害吗?柑对来说,李震山教授的担保行政概念较为科学,但是太过于简单,近似描述性的,且没有对担保行政与其他行政类型的关系予以说明。
  本文认为,担保行政有狭义和广义之分,狭义的担保行政是指,行政任务民营化后,行政机关为了贯彻和践行国家担保责任,确保市场主体提供的产品和服务能够持续地、公正地符合公众的各项需求,采取公法的、私法的,或混合的各种手段担保行政任务的达成所进行的行政作用或活动。广义的担保行政,既包括狭义的担保行政,也包括行政系统内部的不同层级的行政机关间的担保行政。行政系统内部的担保行政,具体是指,行政任务民营化后,不仅本级行政机关应对民营化后市场主体提供的产品和服务承担担保义务和责任,而且上一级行政机关也应对下级行政机关作出的民营化决策和监管活动承担的担保义务和责任,中央政府对地方政府作出的民营化决策和监管活动承担担保义务和责任而采取的行政活动。本文主要指狭义的担保行政。担保行政与管制行政、给付行政之间虽有交错与重叠,但由于担保责任中所呈现的行政活动富有多样性,足以将担保行政作为一种单独的行政类型来处理。因此,“它是管制行政与给付行政之外的另一种独立类型”[25]。

来自北大法宝


  此外,要特别注意的是,担保行政与行政担保是两个完全不同的概念。行政担保是指,“行政机关为实现行政目标,允许行政相对人以第三人的信用或在特定财产上设定的权利来保障其权利实现和义务履行的一种行政法上的特别担保制度”[26]。“行政担保实质上是行政主体为了实现行政目的而依法允许相对人以一定方式保证其履行义务的一种双方或多方行政行为。”[27]该制度建立的目的就是,既能优先保护公共利益又能充分尊重个人利益,既能维护行政法制严肃性又能增强行政行为可接受性,最终使行政行为满足行政法制和行政民主的要求。由此可以看出,行政担保不是担保行政的下位概念,反之,担保行政也不是行政担保的上位概念。
  (二)担保行政的性质
  1.担保行政是责任分配行政。从本质上来看,担保行政是国家责任分配的结果,是担保责任的具体化。在私人参与公共任务后,原先由行政机关承担的履行责任转嫁到提供公共服务的私人主体身上,而不再由行政机关亲力亲为。但行政给付任务的私人承担并不意味着行政机关不再承担任何义务和责任,国家,尤其是行政机关,仍然要对私人提供的给付负有担保责任。在此种情况下,国家必须采取各种行政活动,实践其应承担的担保责任,是为担保行政。由此可见,如果没有国家履行责任的转移与分配,也不会有行政机关对担保责任的担当,当然也就不会有担保行政。因此,担保行政是责任分配的行政。
  2.担保行政是监督行政。行政给付任务交由私人主体履行后,行政机关就从公共任务的履行领域退出,不再承担直接履行责任,而转为承担担保责任和监督责任。在担保行政领域,行政机关更多地立于“监督者”地位,承担着监督责任。在责任划分之合作国家中,仍旧需要行政监督,而且要加强行政监督。因为在合作国家中,“监督与合作并不必然对立”。为了确保公民的合法权益不因市场主体追求私利和市场不利因素的影响,行政机关不仅要对给付提供者的质量、数量进行监督,而且要对给付提供者的运营情况、财务情况等及时进行持续性、多元性的监督,而非传统的点状的、单一性的监督。当然,行政机关和私人主体也要进行自我监督,自我约束,同时行政机关和私人主体也要接受公共服务接受者或使用者的监督。通过不懈的持续监督,公民受宪法保障的基本权利才能实现,担保行政的目的也才能达到。故担保行政就是一个行政机关不断地,且持续性地采用各种监督机制和措施对私人企业进行监督和规范的活动。
  3.担保行政是合作行政。担保行政的产生和发展是公私合作走向民营化的必然产物和表现。没有公私领域的合作,也就不会产生担保行政。担保行政就是公私部门以合作的方式来完成行政给付任务时,行政机关采取的行政活动或措施。担保行政不再仅仅采取传统的命令——服从等方式来达成公共任务,而是更多地采用广泛的协商、合作方式。行政机关与私人主体作为“责任共同体”共同确保公共利益的实现。合作行政注重公私部门之间合作的过程和形态,担保行政注重的是公私部门之间在合作过程中的义务和责任分担。担保行政离不开公私部门的合作,它是公私合作过程中的行政。对于担保行政而言,最为关键者乃是公私协力合作共同实现公共福祉。故担保行政也是合作式的行政。
  4.担保行政是调控行政。宏观调控则是国家在现代市场经济的背景下所特有的职能,是国家经济职能演进的历史产物。[28]由此,现代市场经济条件下的行政机关必须毫不犹豫地担当起行政对市场的调控职责,也即行政调控。在观念上,我们把承担调控职能的行政也统称为调控行政。调控行政“表彰一种高度的国家责任,亦即国家不只是个案的管制而已,更负有观念上的调控责任”[29]。它要求行政机关作出行政决定时,必须“将市场参与者的利益、相互竞争的提供者、使用者以及消费者的利益纳入并加以平衡”[30]。行政任务民营化后,行政机关承担担保责任,行政的调控职能更加重要和突出。因为在行政任务民营化后,担保行政领域行为主体增多,法律关系更加复杂且多变,相互利益扞格在所难免,为此必须运用行政的调控手段进行平衡和调整,不仅要对公益和私益进行调整,而且也要对不同私益主体间的利益进行调整和平衡。从中可以看出,担保行政“在许多方面与调控行政有共同点,就此而言,担保行政通常亦与多元利益结构、基本权保障同时具备防御性功能以及国家保护功能、第三人保护问题以及综合性行政决定等议题相关”[31]。从这一点来说,担保行政也是调控行政。
  5.担保行政是新管制行政。在公共任务民营化后,行政机关借用市场的作用,充分发挥私人主体的资源、专业知识与技能来为社会提供给付产品和服务,行政机关不再亲自履行行政任务,但是,“国家仍紧握着提供生存照顾的缰绳,但它的掌控力仅限于确保公共任务的履行。特别是当必要的基础性供给在市场经济下无法得到充足提供时,国家就被要求通过规范进行干预”[32]。因此,在担保行政领域,管制措施是必不可少的。行政主体要担当起担保责任,保障民众的权利和利益不受损,就必须加强对市场主体准入的渠道、所提供给付产品的品质、质量以及价格等方面的管制。但是此时的管制已经不是传统的点状、命令式的危险预防管制,而是一种新的网状、协商式的风险预防管制。因此,担保行政也是新管制行政。
  综上所述,“担保行政从行政权享有的调控手段来看,是管制、影响与监督的行政,并藉由国家最低限度的影响加以确保。有关私人履行公共任务所生私人财产和获利之极大化考虑的危险,并用此牺牲公益,均应以担保行政的方式克服之。是以,担保行政,不只是命令式,而且针对利用私人之长处来实现公共利益,更是共识(Konsensuale)的合作式的行政”[33]。
  要言之,作为担保国家之展现和作用领域的担保行政,是担保责任之具体化。即非以公行政部门本身为给付主体,而毋宁是管制、影响与监督的行政,并藉由国家最低限度的影响来确保私人执行公共任务可以符合公益或法定之要求。因此,担保行政也是一种责任分配之行政,而且要求在一定范围与限度内行政承担责任之担保行政。亦即,担保行政之特殊性在于国家与私人共同(gemeinsam)使公益具体化。在此时,私人仍保有其自主理性和弹性。是以,担保国家以承担担保责任所从事各种各样行政活动,足堪形成独特之行政类型:担保行政,系并存且不同于秩序行政与给付行政。[34]
  (三)担保行政的基本原则
  德国行政法学家施密特?阿斯曼认为,担保责任的基本原则有下列四点:(1)维持两个次系统各自的理性,亦即一方面国家应维持其中立性,另一方面社会应保有其弹性;(2)一次合作后仍维持其弹性;(3)在两个次体系中须有有持续性的自我监督机制,其可借由公开机制来达成;(4)以法律规范目标与框架但不作僵化的规定,借此建立其架构。[35]下面对这四大原则分别予以说明:
  1.保留双轨原则。德国基本法乃区别国家与社会的双元性,意即国家的中立性与社会的自主性乃构成两个各自运行原则。在担保行政中,因为国家与社会的相互合作,因此该双轨制度均同时存在,保留着混合性双轨并行的大原则,并非仅有国家中立或社会自主性单一原则。
  2.保持弹性原则。在担保行政下,因为通常会涉及复杂的行政决定,所以行政决定,并非一次性即决定所有事项内容;相反的,在担保行政下,必须保持行政弹性,以兹因应复杂的变化环境,所以,个别行政决定通常只处理部分事项,循序渐进,再由其它行政决定处理其它事项,不致于使行政决定僵化,并且可以兼顾多方面利益之调合。
  3.两套管制手段的有机配合。在担保行政领域内,由私人执行公共任务时,原则上即由该私人自行进行“自我管制”(Selbstregulierung)。但是,此种自我管制常会有徇私倾向,或甚且与公共利益的追求目标背道而驰,反而仅仅追求私人利益的最大化。因此,在担保行政下,经常必须搭配“公开”的管制,用以消除自我管制的盲点。得于公开后,人民大众不仅能因为知悉而进行广泛性的监督,而且也可以减少官商相互之勾结。
  4.国家法律不僵化固定。国家为确保公共利益,保护及防卫个人的基本权利,对于担保行政事项,必须用法律进行管制时,该法律规定内容并不僵化与固定。具体来说,此种国家管制的法律,通常仅就其设定的目标,以及设定的基本程序和组织框架进行规范而已,至于更细致的具体内容,不便予以明定,使行政保留有弹性空间,同时且也使得执行公共利益的私人保留其“自我空间”的形塑余地,即私人自主及私人的理性标准,不受法律和行政主体诠释公共利益的框架的限制。
  (四)担保行政的实施手段
  行政主体践行国家担保责任,实施担保行政必须通过一定的行为或手段。“国家的担保责任意味着一种官与民之间的合作,各有其所应负责的部分,国家通过大致的条件设定以及相关结构性的要求而影响私人,促使公共福祉有关的目标能够受到应有的调控而得到落实”。[36]但由于国家担保责任的内容复杂性甚高,所以其采用的影响私人机构的手段也复杂多样,难以一概而论。有学者认为:“国家的调控工具,除设定法律之框架以外,尚有咨询、提供财政诱因、持续性的观察与监督等;控制、观察、助长与咨询,系常见的国家担保责任的政策手段。”[37]本文认为,“行政方式必须符合特定社会和文化背景下新行政任务的要求”[38]。既然行政任务民营化后,国家的任务发生了转变,改为承担担保任务和责任,那么相应的其实施的手段或方式也就会有不同程度的变化。概括而言,担保行政主要采用的是许可管制、契约、转介行政手段以及自我管制手段等来实现其应该承担的担保责任。以下予以简述之:
  1.行政许可。行政许可虽是传统的秩序行政所采用的惯常手段,但在政府承担担保责任的担保国家,它也是必不可少的实施担保责任的手段。政府承担担保责任,并不意味着政府不再加强对市场的管制。对于某些涉及公众重大利益的行业的民营化还应该继续采取特许的高权方式,予以事前控制。否则,将有可能损害民众的合法权益。
  2.契约。契约是人类社会主体间进行交往的重要手段和工具,甚至是法律、权利和义务产生的基础和前提。美国契约法学家帕森斯指出:“全部的社会活动都要利用它、依靠它。由于有了明示或默示的,宣告的或意会的契约,才产生了所有的权利、所有的义务、所有的责任和所有的法律。”[39]契约“可以被看成是人类社会的基础”[40]。契约是民营化中最常被运用的手段,其广泛存在于民营化的各种路径中,是公、私合作的载体与纽带。[41]行政契约作为民营化中公私合作的手段,符合民营化对于公私合作路径的要求,为政府与民众之间的公共任务的分担提供了媒介。[42]
  在后民营化的担保国家,国家担保责任的实现更多依靠的是私人机构和行政主体之间的合作契约。通过合作契约约定双方的履行责任和担保责任,使得履行责任和担保责任得以具体化。而且,在担保国家,公共任务的达成,并不是仅仅依靠合作契约,还要依靠其他主体之间的“契约群”来予以实现,例如融资契约、买卖契约等。总之,给付行政任务民营化后,由于更多采用的是自我管制原则,所以契约将成为最主要的管制手段。
  3.转介行政手段。转介行政指行政机关不扮演决策的功能,而是提供咨询、信息转介或组织服务。[43]转介行政可以被视为“自我规制的社会国”的范畴。转介行政较少采用命令、强制的手段,更多采用的是服务性、柔性的手段。根

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