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【期刊名称】 《法学》
论生产者的产品后续安全保障义务
【作者】 马一德【作者单位】 中南财经政法大学知识产权研究中心
【分类】 消费者权益保护法与产品质量法【中文关键词】 交易安全义务;警示;召回;请求权基础
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 44
【摘要】

作为交易安全义务的重要内容,产品后续安全保障义务是指在产品使用或消费过程中,生产者负有的在产品出现危险迹象或者危险已经产生时,以适当的方式进行干预,防止危险转化为现实损害的义务。产品后续安全保障义务不同于合同法中的瑕疵担保义务和附随义务,它是一种脱离合同权利义务关系的非合同义务。依据产品具体危险的性质,对作为生产者履行产品后续安全保障义务主要措施的警示和召回应予以区别适用,以期充分发挥这两种措施的损害预防功能,同时实现市场交易主体之间的利益平衡。赋予受害人于损害未发生时请求生产者采取措施以消除产品危险的权利,可提高生产者责任救济的主动性和预防性,从而强化侵权责任法的损害预防功能。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206694    
  
  传统的产品责任源于生产者对自身提供产品之前注意义务的违背,随着产品责任理论和实践的发展,生产者的注意义务已从提供产品之前延伸至提供产品之后。生产者的注意义务并不随着产品的交付与流通而终结,生产者还应继续关注产品的使用,并在产品出现危险的迹象或者这种危险已实际发生时,以适当的方式进行干预,[1]如针对产品缺陷的存在予以警示,期待产品使用人或消费者采取措施避免损害的发生,以及在必要时对缺陷产品予以召回等。[2]其理论依据在于,生产者开启了对他人具有潜在危险的危险源,且危险发生的时间具有不确定性,因此有必要对投入流通的产品进行持续的跟踪观察。生产者之所以对进入流通的缺陷产品采取措施以消除不合理危险,一方面是出于为企业信誉计以实现市场利润最大化的考虑,另一方面是因为产品后续安全保障义务已为立法者所承认,作为一项法定义务,其被视为交易安全义务的组成部分。[3]其设立目的乃是为提高生产者责任救济的预防性和主动性,鼓励生产者自觉追踪产品的缺陷,及时回应市场意见,不断更正产品缺陷。
  我国现有立法仅对生产者产品后续安全保障义务作出了概括性规定,缺乏法律适用上的指引性,致使司法实践中对该义务的适用陷入困境。在司法实践中,生产者违反产品后续安全保障义务的情形并不少见,然而,以该义务的违反为主法律关系的既存案例屈指可数,现有案例中生产者违反该义务的责任多数由产品损害赔偿责任所吸收,[4]或仅将对缺陷产品的警示或召回作为认定生产者承担损害赔偿责任的判决理由,而未依据该义务判定生产者承担排除不合理危险的实质性责任。[5]目前,有关产品后续安全保障义务的学术研究成果亦较匮乏,使得法院相关裁判缺乏理论指导和参考指引。国内学者大多从产品后续安全保障义务中的具体措施出发,如对警示和召回作割裂式研究,未见以该义务整体为对象的研究范式。[6]而且,学者多以对汽车、药品等具体产品的警示和召回为研究对象,忽略对产品后续安全保障义务的一般化研究。[7]基于此,为了更好地发挥产品后续安全保障义务的规范功能,笔者认为亟待解决如下问题:(1)如何认定产品后续安全保障义务的法律性质,即厘清其与合同义务中的附随义务和瑕疵担保义务之间的适用关系。(2)在明确产品后续安全保障义务法律性质的基础上,须对其中的警示和召回措施的适用范围予以界定,以充分发挥其损害预防功能。(3)产品所有人、使用人或第三人在生产者对产品缺陷存在合理怀疑时,有请求其采取警示或召回措施以消除危险的权利,由此需要在法律规范中为权利人觅得明确的请求权基础。
  一、非合同义务:一种不以合同关系为基础的交易安全义务
  为了更好地发挥产品后续安全保障义务的行为指引作用,以在司法适用中予以广泛和有效运用,须对该义务作出定性,即明确其在生产者的产品安全注意义务中的法律地位,以及其在生产者的法定义务群中的具体定位。如前所述,生产者的产品后续安全保障义务是相对于产品投入流通前的安全注意义务而言的,而针对产品售前的安全保障制度与之相比则更为完善,其通过质量监督和严格的市场准入机制对产生缺陷的源头加以控制。然而,针对售出之后产品安全性能的保障则相对落后,缘于生产者对缺陷产品的控制力减弱,以及生产者的产品利润已经实现,生产者过分依赖于产品买受人基于买卖合同主动检验产品安全性的期待,缺乏主动采取发现产品缺陷的进一步保障产品使用过程中的安全措施的动力。因此,产品后续安全保障义务同时涉及到合同中出卖人的义务与侵权法上的交易安全义务,如何在二者之间定位产品后续安全保障义务,关系到具体适用该义务的前提。
  出卖人主给付义务的内容之一是使买受人取得无瑕疵的标的物,可以称为“无瑕疵供与义务”,违反此义务要承担瑕疵担保责任。[8]在产品使用过程中,产品的买受人发现产品存在缺陷的情形能否视为出卖人所给付的标的物存在瑕疵,从而依据瑕疵担保责任请求出卖人采取消除产品缺陷的措施?产品瑕疵担保义务要求出卖人提供无瑕疵产品,产品不仅要符合同类产品通常需具备的品质要求,而且需满足产品买受人订约时的期待,此目的与产品后续安全保障义务所要实现的功能是一致的。然而,在合同权利义务关系终止后发现产品存在缺陷的情形应有别于在合同履行期间发现瑕疵的情形,从而将产品后续安全保障义务同产品的瑕疵担保义务在适用上区别开来。瑕疵担保义务要求产品在被交付时不存在瑕疵,判断瑕疵存在与否的时间点为风险负担转移之时,即以交付之时作为判断的时点。[9]而且,买受人需在异议期间内对产品是否存在瑕疵进行检验,若怠于行使则视为产品无瑕疵,同时法律规定了产品的保质期和两年的除斥期间,作为瑕疵担保义务的适用期间。[10]而产品后续安全保障义务对发现产品缺陷的时点不局限于产品交付之时,产品的买受人于产品交付后才发现产品缺陷,尤其是产品的发展缺陷的,为排除产品存在的不合理危险,其可请求生产者履行产品后续安全保障义务,以涵盖在出卖人瑕疵担保义务适用期间之外产生或发现的产品缺陷。扩大出卖人的瑕疵担保义务在时间上的适用范围并非一种合理的选择,因为此种做法会使得侵权法的规范功能被合同法所取代,继续维持契约责任与侵权责任的区分界限就会存在困难。因此,应合理划定产品后续安全保障义务与产品瑕疵担保义务的适用期间,即在合同履行期间适用瑕疵担保义务,而在保质期或自收到产品之日起两年内发现产品缺陷的,买受人可要求出卖人履行瑕疵担保义务,亦可要求生产者采取产品后续安全保障措施,即在这个时间范围内,瑕疵担保义务与产品后续安全保障义务存在适用上的竞合关系,而在此时间范围之外,发现产品缺陷的情形则被纳入侵权法的调整范围。
  另外,出卖人通过履行附随义务维持给付行为所要实现的给付效果,即维护产品的使用价值以提供给买受人所期待的生活利益,与产品后续安全保障义务所要实现的目的具有一致性。该狭义附随义务具有维护合同当事人人身或财产上利益的保护功能。[11]笔者认为,应该在肯定属于该狭义附随义务的保护义务的基础上,将先合同义务、附随义务以及后合同义务中的保护义务均视为出卖人依诚实信用和交易习惯所应负担的附随义务(即广义的附随义务),着眼于被侵害的利益,区分以给付利益为指向的给付义务与以维持利益为指向的保护义务,[12]而不应将保护义务仅仅视为债务履行期间的附随义务。那么,如何将产品后续安全保障义务与广义的附随义务区别适用?其实,同产品后续安全保障义务与出卖人的瑕疵担保义务之间的区别标准一样,附随义务源于诚实信用的基本原则,其基础法律关系仍然是合同权利义务关系,广义附随义务中的后合同义务同样是为了维持给付效果而存在,其伴随合同的订立、履行和终止的过程而存在。而产品后续安全保障义务则是在合同权利义务关系终止后依据社会交易安全义务而产生。可见,区别二者的关键在于合同权利义务关系终止的判断标准,[13]有学者认为合同权利义务的终止是各个合同债权与合同债务的消灭,合同债权的实现是以合同目的的达致为标准。[14]原则上给付缺陷产品并不意味着出卖人的债务消灭,然而立法者出于及时结束合同关系的考量,基于交付或交付之后合理期限内的产品无缺陷即认为出卖人的债务消灭,否则将会使得合同关系在较长的时间内依然存在,从而阻碍新合同关系的产生。因此,应以合同权利义务关系的终止为准划定产品后续安全保障义务与附随义务中的保护义务的适用范围。
  证明产品后续安全保障义务不能视为合同义务的另一论据在于合同的相对性特征。如前所述,将产品后续安全保障义务同瑕疵担保义务、附随义务的适用范围予以区别认定时,均是在合同当事人范围内进行的权利义务关系的讨论,未涉及除当事人之外第三人利益的保护问题。在产品缺陷所危及的对象非为合同当事人时,合同的相对性就成为第三人行使请求生产者消除产品缺陷权利的限制。将除合同当事人之外的第三人纳入出卖人履行保护义务的对象范畴内,似乎可以解决因受合同相对性限制而使得产品使用人或第三人的安全利益无法获得保护的问题。德国民法学界和相关判例曾提出“附保护第三人效力之契约”理论,试图以此达到扩张契约保护主体范围的目的。然而,对于如何确定与买受人同样处于受保护状态的第三人的范围,尚存疑问。德国相关学说和实务均是在斟酌各种契约的性质、目的以及具体个案中的诚实信用要求的基础上,以出卖人可以合理预见第三人利益的存在为标准,提出各种不同的判断标准。[15]然而,若通过此理论实现对合同双方当事人之外第三人的人身、财产等安全利益的保护,就存在判定其与产品购买人之间具有一致利害关系的标准不甚明确的问题,而且因产品缺陷所危及的第三人范围并不仅仅局限于与合同当事人之间存在利害关系者。可见,通过附保护第三人效力之契约理论仍然无法覆盖产品后续安全保障义务所保护的客体范围。而且,德国法学理论和实务创设附保护第三人效力之契约理论是基于德国侵权法所保护的客体过于狭隘,而我国侵权责任法所保护的客体包括对利益的调整,不存在通过在合同法上创设新的法律制度解决对第三人利益保护不足问题的必要性。因此,不可将产品后续安全保障义务视为一种合同义务。
  就产品后续安全保障义务的本质而言,该义务是侵权法上交易安全义务的内容之一。交易安全义务存在与否的关键在于是否造成和维持了一种危险状况,如果某人“制造”了一个危险的根源并且使危险继续存在,此时为了保护他人利益,其就要根据情况采取必要的安全措施。判断生产者交易安全义务存在与否的标准包括:基于产品缺陷可能发生事故而造成的损害;产品安全事故发生的概率及可能性;为防止此事故发生而采取措施的要求对生产者而言是否过于苛刻。[16]根据我国《产品质量法》46北大法宝,版权所有条的规定,产品存在的对人身、他人财产安全的不合理危险即为产品缺陷,产品缺陷的具体类型可分为设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷。而产品后续安全保障义务所针对的产品缺陷类型系设计缺陷,即对产品的所有人、使用人或第三人的人身、财产安全存在系列损害危险的缺陷,此种缺陷转化为实质损害的概率较制造缺陷更高。在考量对生产者采取消除产品缺陷的必要措施的要求是否苛刻时,生产者的负担是必须考虑的因素之一。在对消费者的利益进行保护的同时,不能苛求生产者承载超过其可预见范围的负担,否则将不利于市场的发展,因此有必要对生产者的交易安全义务有所限制。仅在确有发生产品安全事故的具体依据,且该依据足够充分时才可启动该义务的履行。生产者不可能对产品所有的损害危险予以排除,因此对生产者履行产品后续安全保障义务的期待应具有合理性。此种合理性体现在产品后续安全保障义务的具体内容上,即依据产品危险的不同性质采取警示或召回等不同的必要措施,确保消除缺陷措施的要求对生产者而言并不过分,还要保证这种措施对于保护他人的人身和财产安全来说是必要且充分的。
  二、警示与召回措施的选择:以产品缺陷所生危险为依据
  产品后续安全保障义务旨在预防产品损害的发生,其发生并非取决于法益之侵害,而是取决于法益之危险。针对售后缺陷产品的警示和召回,是生产者履行产品后续安全保障义务的主要措施。警示和召回是预防产品危险转化为现实损害的有效措施,产品损害事故的赔偿与警示和召回所生费用影响了生产者对警示和召回措施的选择权,此种影响具体化为缺陷产品所生不同性质的损害危险。对不同危险采用不同措施,明确警示与召回在预防措施中的效能范围,可使其作用在最大限度内予以发挥。然而,在何种情况下可期待生产者为消除产品危险而采取召回措施以取代警示措施,不易回答。一般而言,召回较警示在防止危险转化为损害时更具有彻底性,针对较高程度之危险,应采取防危强度较高的措施。[17]危险之程度常常取决于产品缺陷可能性的大小,以及因此遭受损害的具体法益的危险程度,如对生命及身体所造成损害的危险程度高于纯粹财产上损害的危险程度。[18]在结合上述因素对如何选择警示和召回措施予以判断时,还应考量产品缺陷所危及的具体对象。可以肯定的是,若产品缺陷对不特定第三人的人身和财产法益具有损害危险,生产者采取消除危险的警示和召回措施具有可期待性。
  一般而言,消费者在收到产品存在潜在损害危险的警示后,未采取防止危险发生的措施而是选择继续使用该产品,则会向其他正在使用或消费该产品者以及潜在消费者传递错误的信息,使其误以为该产品不存在缺陷而继续使用或购买该缺陷产品,此时缺陷产品所生危险就会对不特定第三人的法益造成威胁。[19]例如,某果冻生产者发现所生产的“一口吞”果冻存在易卡喉的危险,向消费者发出了“5岁以下儿童须在成年人监护下方可食用”的售后危险警示。某不满5岁的儿童在未受监护的情形下自行食用该果冻,其周围玩伴受影响也随意食用而未受监督。在此种情况下,收到警示信息而未采取危险防范措施的错误行为客观上起到了误导其他消费者的作用,致不特定第三人的人身安全处于危险之中。此时生产者是否有必要采取除警示之外的进一步措施,须考量该产品缺陷对社会公众的损害危险程度,危险愈紧迫,愈有采取召回措施消除危险的必要。针对上述案例中的缺陷产品,因其对食用者的危险属于对生命的直接威胁,且生产者采取的警示措施对切断误导大众途径的作用较为有限,因而有采取召回措施的紧迫性和必要性,以降低危险转化为损害的概率。针对非紧迫之危险,以及采取警示措施即可切断误导途径者,则无采取进一步措施的必要性。
  然而,针对社会公众法益形成危险的缺陷产品如何进行警示和召回信息的传达,则是生产者必须面对之难题。针对产品购买者之外的使用人的信息传达,可借助顾客资料和销售网联络购买者予以实现,达到使其采取必要措施或配合生产者预防产品危险的目的,因购买者与使用人存在某种客观上的联系,购买者虽未直接占有产品但仍可对使用者施加影响力,如可期待汽车的购买者将缺陷汽车具有损害危险的警示信息或召回信息及时传达给汽车承租人,否则将面临租赁合同中加害给付的损害赔偿责任。若对产品使用人之外的第三人亦有予以保护的必要,通过销售渠道无法实现对该第三人的信息传达,需通过大众传媒途径达到目的。有关产品安全的警示和召回信息的性质,既属商业信息,又属公共信息,[20]因而,应以公众得以知悉的商业信息传播方法(如电视、广播、报纸、网络等)予以公告,亦可借助政府信息公开途径进行传播,如通过国家质检总局缺陷产品管理中心网站发布信息等。
  生活中较为常见的是产品缺陷对使用者或消费者的损害危险,生产者可依据该危险的具体程度决定是否采取警示抑或召回措施,自无争议。然而,产品使用者因“甘冒风险”以及过失使用致产品危险的情形则屡见不鲜,当产品使用人的故意或过失行为使得生产者采取的补救措施无法实现消除产品危险的目的时,如何界定此时生产者的责任则较为困难,因此生产者在选择消除危险的具体措施时需考虑产品使用人的主观过失。
  与产品售后警示义务相对应的是产品的售前警示义务,生产者如果知道或应当知道自己生产的产品存在对他人人身或财产安全的损害危险,应当在将该种产品投入流通之前,对该种产品存在的危险作出说明或警示,以便使用者在使用、消费此种产品时能够自行采取措施以防免此种危险造成的损害,此为生产者的售前警示义务。[21]售前警示信息多附在产品或其使用说明书上,或通过安全设计达到警示危险的目的。然而,现实中常出现产品的使用者因主观过失违反产品指示说明中的使用规定致使产生损害危险的情形,生产者可否因使用人的过失而免于履行产品后续安全保障义务?针对此问题,笔者认为,可从以下两个方面予以考量:(1)过失违反售前警示规定使用产品所生缺陷对法益侵害的危险程度。(2)产品使用人过失违反售前警示规定的概率高低。产品的安全设计方式不得以设计上缺陷之警示予以代替,即使生产者已履行了售前警示义务,对产品可能之危险作出了相应的警示,但是不能免除生产者在售后发现产品的潜在危险时,应采取与产品缺陷所生危险相应的措施,同时亦可使消费者本身有能力识别出产品的可能危险并采取消除危险措施的义务。[22]此种相应的措施应根据产品缺陷的危险程度而定,在产品使用人过失使用产品所生之危险对使用人的生命等人身和他人重大财产利益具有潜在损害时,期待生产者采取召回措施具有可能性。若所生危险具有非紧迫性,则可期待生产者采取警示措施,因生产者对使用人的不当使用没有可预期性,不能期待其对使用人因过失违规使用产品所产生之危险均采取召回措施予以消除。针对使用人的过失行为可以要求其对召回费用予以分担或采取措施协力完成对产品的召回。在考量对使用人因过失违反使用规定该如何适用警示和召回措施时,还需考量使用人因过失违规使用该产品的概率。例如,某型号绞肉机已经附有安全防护罩,以防止使用者的手指不慎插入绞肉机内部遭受损害,此外,生产者还将警示信息贴在绞肉机上。而后,绞肉机生产者了解到众多的使用者在使用绞肉机时,均不顾危险警示取掉绞肉机上的安全防护罩后使用,使其身体遭受损害危险。但法院认定生产者知道或应当知道该产品的使用者违反使用售前警示使自身处于危险之中,应当承担召回义务,因为对该危险仅采取警示措施无法使使用者对产品的潜在危险给予充分重视。然而,在使用人违规使用的概率达到何种程度时,方能期待产品生产者召回售出之产品呢?基于一般损害赔偿法原则,仅当损害之发生有显著可能性时,方得将风险与损害等同处理。当使用者过失违规使用产品的概率足以使产品对使用人造成损害时,生产者即可对该产品进行召回;若未达到足以使损害发生的程度,生产者对该缺陷产品则无召回义务,仅需对其危险予以警示即可。
  产品后续安全保障义务的适用还需考虑使用人明知产品缺陷而甘冒风险的行为,即产品使用人明知产品存在损害危险,确信自己所使用的产品不存在潜在损害危险,以及危险虽存在但转化为现实损害的概率较低。产品使用人之所以对被告知的危险存在侥幸心理,在很大程度上是因为其被告知的危险较为抽象,此种抽象危险源于产品的设计缺陷。如某人高速驾驶其装有操控杆外罩的摩托车于高速公路上,虽然已被摩托车生产者书面告知所生产的操控杆外罩在超过限定时速时,会严重影响驾驶的稳定性,但该驾驶者仍相信自己的驾驶技术,终因速度过快而使车身打滑致自身严重受伤。甘冒风险的驾驶者是否依然可以请求赔偿因存在安全隐患之缺陷产品未被召回所致的损害,不无疑问。笔者认为,难以期待生产者保护使用人故意将自己置身于危险之中而免受损害,对其所使用的产品未进行召回而造成损害的,生产者可免于损害赔偿。换言之,未将产品召回的损害赔偿请求权系以使用者就危险之怀疑须有某种程度上的正当理由为要件,否则会将生产者的产品责任范围无限扩大,终会使得产品后续安全保障义务被架空,致生产者对产品的警示和召回措施无用武之地。
  另外,若产品使用人甘冒风险的危险行为造成了第三人的人身损害,第三人在请求使用人赔偿不能时,是否能以生产者未采取对缺陷产品之召回措施为由向其请求损害赔偿?仍以前一案例为例,该驾驶者因忽视操控杆外罩对驾驶稳定性的危险,于高速公路上驾驶时因摩托车严重打滑而摔倒,其后紧跟着的驾驶自用小客车的第三人因闪避不及而与横隔在路中的该摩托车相撞受伤。要求生产者于使用人接触的范围内,对除使用人之外的第三人对产品的期待利益作出预见是不现实的。第三人致损与产品使用人的过失行为具有直接因果关系,第三人的损害是由缺陷产品所致,不属缺陷产品危险必然所致的损害。若由生产者对该第三人负召回义务,势必将生产者转变为保险人,凭空指望生产者对所有使用人之过失行为承担侵权责任,不符合慎重与合

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