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【期刊名称】 《法学》
公司纠纷指导性案例的效力定位
【作者】 吴建斌【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司纠纷;指导性案例;效力定位;拘束力;说服力
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 54
【摘要】

在最高人民法院业已公布的10批52个指导性案例中,有4个公司纠纷案例,均存在不同程度的瑕疵。最高人民法院和最高人民检察院赋予指导性案例不同的效力,前者倾向于拘束力,后者局限于说服力,学界对之亦众说纷纭,莫衷一是。这种制度差异和理论分歧势必影响到公司纠纷的审判实践,恐难以实现统一司法之初衷。通过检讨最高人民法院公司纠纷指导性案例的内在缺陷,比较两大法系判例的不同地位和性质,以及判例法本身所具有的拘束力和说服力之属性,顺应公司法转向任意性立法的全球趋势,将公司纠纷指导性案例的效力定位于说服力而无拘束力,似乎更为妥当。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206685    
一、引言
  截至2015年5月底,最高人民法院先后发布了10批52个指导性案例,[1]其中公司纠纷案例4个,在所有部门法中占据较高的比例,在一定程度上凸显出公司纠纷案件面广量大、疑难问题居多的特点,很值得予以特别关注。经查询中国知网2015年5月底前的信息得知,自指导性案例制度实施以来,国内权威法学期刊发表的相关论文共有34篇,成果颇丰,但无一涉及公司纠纷案例,有点异常。本文意在打破这一局面。
  就学理探讨而言,指导性案例研究路径大体上可分为个案得失评判,以及该制度本身的利弊分析两种,当然也可两者兼而有之。纵观4个公司纠纷指导性案例,指导案例8号[2]选择非典型的夫妻公司僵局纠纷作为司法强制解散案件的范例;指导案例9号[3]明确无过错股东不能免除清算责任;指导案例10号[4]认定无理由解聘经理的董事会决议仍然有效;指导案例15号[5]则确认了人格混同这一公司法人格否认新类型。但是,这4个公司纠纷指导性案均存在不同程度的瑕疵,有待商榷。指导案例8号涉嫌法院过度干涉具有合伙性质的特定公司(夫妻公司)的内部治理,很容易不当挤压公司的自治空间;指导案例9号混淆了过错程度不同股东的清算责任,可能产生激励逆向选择的不良效果;指导案例10号仅仅体现现行法条的应有之义,了无新意;指导案例15号则超越了司法机关的法定权限。可见,4个指导性案例已经影响到整个指导性案例制度本身的合理性与正当性。因为我国指导性案例制度的创设属于不同于诱致性制度变迁的强制性制度变迁,依据制度变迁理论,应有足够的新制度效益抵消其变迁成本,即具有得大于失的效果,才值得人们所追求。[6]但遗憾的是,不仅创设该制度前可选方案比较分析研究不够,而且该制度实施后的效果也不尽如人意。
  我国虽然很早就有了案例指导制度,但以2010年下半年最高人民检察院和最高人民法院先后发布《关于案例指导工作的规定》[7]为标志,新型的指导性案例制度才得以正式实施,并对现行法制产生了广泛而深远的影响。2010年12月底最高人民法院研究室举办的“案例指导国内培训研讨会”一度吸引了众人的目光,《法制日报》以“案例指导制度规定:一个具有划时代意义的标志”为题对此作了专题报道,评价不可谓不高。[8]然而,“两高”对于指导性案例效力的定性有所不同。最高人民法院倾向于拘束力,最高人民检察院则局限于说服力,其中似已隐含龃龉。而在2011年5月和9月前后两次颇有影响的中国案例指导制度研讨会上,几乎已无人坚持指导性案例具有拘束力的观点。[9]同年底最高人民法院《关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2010]354号)虽就指导性案例的效力未置一词,但仍发出下列指示:“各级人民法院对于上述指导性案例,要组织广大法官认真学习研究,深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义;要增强运用指导性案例的自觉性,以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法,严格参照指导性案例审理好类似案件。”[10]2012年4月发布第二批指导性案例的通知非常简短,最高人民法院官网的调子也似乎有所降低,只是强调指导性案例具有引导性、示范性和典型性,对于全国法院审理同类案件具有重要指导作用。广大法官应当认真学习研究、深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义,参照指导性案例审理好同类案件。[11]2012年9月发布第三批指导性案例时,则未提类似之要求,[12]第四批至第九批指导性案例发布时亦然。[13]而且,4年多来有关指导性案例研究的文献不断涌现,但强调其具有拘束力的学者已经不多。[14]上述4个公司纠纷指导性案例所体现的法理,更是仅在局限条件下才具有正当性,一旦条件有变,即很难成立,故其普适性大有疑问,试图据此统一法院裁判的初衷能否实现,亦同样存疑。
  二、“两高”的不同立场易生龃龉
  要客观评价新的指导性案例制度对于公司纠纷案件裁判的适应性,仍宜从分析其制度变迁本身的合理性及其施行效果入手。就前者而言,最高人民法院《关于案例指导工作的规定》有关指导性案例具有拘束力的立场,主要反映在该规定的7条中。该条规定,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”本来,“参照”的含义与依照、遵照、遵循、遵行、遵守、遵从有所不同,它是指参考并仿照。[15]至于如何理解“应当”一词的含义,大法官胡云腾曾作过如下说明:一方面,人民法院的指导性案例是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式,不是造法而是释法;另一方面,“应当参照”中的“应当就是必须”。“当法官在审理类似案件时,应当参照指导性案例而未参照的,必须有能够令人信服的理由;否则,既不参照指导性案例又不说明理由,导致裁判与指导性案例大相径庭,显失司法公正的,就可能是一个不公正的判决,当事人有权利提出上诉、申诉。”[16]这一说明虽未就后案审理法官在相同或者类似案件中未参照指导性案例的后果作出新的界定,而仅强调在形成“不公正的判决”时,“当事人有权利提出上诉、申诉。”但是在实际审判中,即使未实行案例指导制度,法院裁判事实认定不清、法律适用不当,或者当事人认为裁判不公的,也照样有权利上诉、申诉,指导性案例只是在成文法条之外又多了一个上诉、申诉的依据;而且,假如将当事人的上诉、申诉权利限制在后案“裁判与指导性案例大相径庭,显失司法公正”,且“可能是一个不公正的判决”的范围内,可能涉嫌不适当地限制了当事人的诉讼权利。因为包括民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法以及海事诉讼特别程序法在内的几大诉讼法律均未如此设定当事人上诉、申诉的条件。尽管如此,最高人民法院有关“必须参照”指导性案例的要求,辅以二审、再审中更高审级法院可能改判的有形无形压力,以及错案追究制度的约束,后案法官通常是不会在裁判中轻易背离新的指导性案例的,导致指导性案例与英美法国家先例拘束力原则中的先例或者判例具有类似的效力。大法官胡云腾就认为:“考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的,具有解释法律、指导裁判的性质和作用。因此,至少可以作为裁判说理来引用。”[17]而判决说理或者判决理由正是英美判例中具有先例拘束力的部分,据此不仅可以判断系争法律行为的效力,而且还能决定支持哪方当事人的诉求。因此,从某种意义上说,最高人民法院指导性案例所具有的规范性效力,甚至要高于我国法律和行政法规中的管理性强制性规范。[18]这将从根本上改变我国的法律规范体系,并可能导致司法权凌驾于立法权之上的不良后果。[19]
  最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》虽然也明确“通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例,为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考,促进法律的统一公正实施”,但在指导性案例的效力定位上,却与最高人民法院大相径庭。这在该规定第15条、第16条中可见一斑。[20]最高人民检察院公诉厅厅长陈国庆对此解释道:我们要建立的不是英美法意义上的判例制度,使用“案例”的表述,就是表明我国实行案例指导制度,其目的是为了在保持成文法的法律体制下,以成文法为主,结合司法解释,以案例指导为辅,运用典型案例对法律规则的准确理解和适用进行指导,以弥补成文法之不足,而不是一种新的“造法”制度,不是“司法造法”。“指导性案例发布后,各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时,可以参照执行。要指出的是,‘可以’参照执行即一般情况下要遵照执行,如不执行,应当说明理由,报经检察长或者检察委员会决定。”这里所指的“检察长或者检察委员会”,应当是承办案件的检察官所在的检察院,而非上级检察院或者最高人民检察院的检察长或者检察委员会。这为各级检察院就个案的自由裁量留下了一定的余地。陈厅长对此进一步阐述:“对于发布的指导性案例,各级检察机关可以作为法律文书说理的参考,但不能等同于法律条文或者司法解释条文直接作为法律依据援引。”[21]可见,最高人民检察院对于指导性案例的效力作了严格的限定,它充其量仅具有说服力,且只限于同类案件,即仅在相关指导性案例具有说服力时,其后处理同类案件时承办人才可以参照,而非必须参照。具体究竟如何把握,各级检察院的检察长或者检察委员会有权酌处。当然,也有学者认为,最高人民检察院实际上也赋予了指导性案例的准强制力,“可以”在某种意义上也有“应当”之意,甚至可以说最高人民检察院赋予的指导性案例的拘束力比最高人民法院更强。其论文题目中也直接标明“指导性案例拘束力的规定”这样的字样,[22]其另文更是专门论证最高人民检察院指导性案例拘束力的缘由。[23]而2009年11月在四川大学举办的第四期“判例研读沙龙”的主题也为“指导性案例的约束力”。[24]对指导性案例持较为乐观态度的李友根教授曾就最高人民法院公报登载的指导性案例(当然与本文所指的指导性案例有所不同)为何没有拘束力进行过考察,并得出最好确保选取的案例本身具有事实上的拘束力或者内在拘束力而不能指望钦定拘束力,[25]后来他还撰文主张指导性案例拘束力的范围限于最高人民法院提炼的裁判要点。[26]究竟如何理解“两高”所确定的指导性案例的不同效力,见仁见智并不足为奇。不过,“两高”指导性案例之间的差异客观存在,确是一个不争的事实。
  “两高”在不同司法领域既有所侧重,又互有交叉,但最高人民法院毕竟具有争议案件的终审裁判权,故最高人民检察院的指导性案例有的难免要经最高人民法院终审确定,遴选时“两高”如何协调,以免被选中的案例效力不生歧义;不经最高人民法院终审的最高人民检察院指导性案例,能否约束法院系统的审判活动;“两高”发生意见分歧时如何适用或者参照引用等问题,均有待进一步澄清。最高人民法院案例指导工作规定所导致的制度变迁程度明显要大于最高人民检察院的规定。正如前述,我们并未见到最高人民法院是否就有关制度变迁的利弊得失、成本效益详加分析。正如科斯所言,我们不能因为一个制度安排的缺陷,就能够得出其替代制度一定更好的结论。正确的办法是要综合各种可能的影响因素,详细论证各种待选方案的成本效益,才能得到可信且符合实际的改进对策。假如仅赋予指导性案例说服力,固然会影响其权威性,但最高人民法院未经充分论证的新的制度安排,“钦定”指导性案例的拘束力,其正当性基础并不牢靠,这不能不说是最高人民法院案例指导工作规定留下的一大遗憾。对此,早在“两高”决定实施新的案例指导制度之前,就有学者作过预测,该项制度最为根本的困境就是陷入了二律背反的境地:如果不赋予指导性案例以一定的拘束力,案例指导制度就会形同虚设,起不到太多的实际效果,与现在《最高人民法院公报》发布典型案例的做法差不多;如果赋予指导性案例一定的拘束力,就等于赋予其准法律渊源的地位,这在一定程度上可能会产生司法权与立法权的权限重新划分的问题。[27]而最高人民法院公布第二批指导性案例不久在中国人民大学法学院举办的“聚焦最高人民法院第一批指导性案例”沙龙上,多数学者结合最高人民法院已经公布的第二批指导性案例,表达了对该项新制度并不看好的态度。[28]此人家庭地位极低
  三、公司纠纷指导性案例之缺陷
  对公司纠纷指导性案例所存之缺陷展开分析可以进一步论证上述观点。
  在最高人民法院公布指导性案例之前,笔者曾对2000年以来最高人民法院公报公布的41个公司纠纷案件(包括其他类型案件中涉及公司纠纷内容的)判决作过整理分析,其中不乏反映各级法院在公司裁判实践中创意和智慧的典型案例,有的裁判理由还被吸收进了司法解释之中,但离“必须参照”准强制性规则的距离尚远。尽管最高人民法院新的指导性案例制度确立了严格的案例遴选标准和编制发布程序,我们也有理由相信新的指导性案例完全不同于此前最高人民法院公报公布的公司纠纷案例,后者要经最高人民法院审判委员会讨论通过,把关似乎比有的司法解释更严。不过,新的指导性案例公布时间不长,数量有限,尚不具备统计学意义上的样本价值,新的公司纠纷指导性案例虽然占比较高,但毕竟数量有限。在前述4个公司纠纷指导性案例中,指导案例8号和15号涉及2005年《公司法》新设的制度,也较为疑难,故本文对其进行重点分析,找出其中之不足,再针对公司纠纷案件往往无法拘泥于成文规则的特殊性,来探讨公司纠纷指导性案例的效力定位问题。
  (一)最高人民法院指导案例8号
  因该案江苏省高级人民法院改判的终审判决书达27页之多,而最高人民法院公布的部分经过加工提炼,仅剩2页,故原判决书在事实认定和法律适用方面的诸多疑点尚无法在指导案例8号中得到反映,鉴于此,笔者将结合原判决书中的有关细节展开讨论。
  根据该案判决书所披露两级法院查明的事实,本案被告常熟市凯莱实业有限公司(以下简称凯莱公司)为某服装城房产所有权人,原告林方清与第三人戴小明为该公司的夫妻股东,分别持股50%,章程也未照搬公司法中的股东会议事规则,而是规定任何决议均需两股东一致同意方能通过,但就执行董事的权力则设有如下公司内部自治性规则:(1)因特殊情况不能履职时,指定或委托他人代为履行。(2)在发生不可抗力等重大事件时,可对一切事务行使特别裁决权和罢免权,但须符合公司利益,事后向股东报告。监事职责与最高人民法院公布的信息无异。原来由戴小明担任执行董事兼法定代表人,林方清担任总经理兼监事(终审判决书第6页。这显然违反《公司法》有关董事经理不得兼任监事的规定,执行董事与总经理分设的机制也容易造成两人职责不明,反映出该公司治理机制不规范的状况)。2004年7月12日,林方清向戴小明移交公司印鉴。2004年12月2日及2005年8月12日,林方清与戴小明达成内部协议约定,戴小明继续负责公司管理工作,林方清作为公司监事监督和协助戴小明工作(解决了其原总经理兼任监事不同职务之间,以及执行董事与总经理分任所遗留的职责冲突问题);涉及公司的重大决策、内部管理方式的调整,由双方商议后实施。2005年10月6日,林方清与戴小明就公司结账、财务等事宜进行磋商,并聘请张大成等四人担任公司中间人(协调见证人)从中监督(终审判决书第7页、第18页)。2006年3月19日,夫妻股东双方发生争执,林方清在争执中被打伤。2006年5月9日,林方清向戴小明发出《关于召开临时股东会的通知》,载明召开会议的时间为2006年5月28日上午8点30分;地点为凯莱公司办公室;参加人包括林方清、戴小明、张大成等四位中间人以及服装城管委会等相关部门的领导;临时股东会由戴小明主持,如戴小明不到会或不主持,则由林方清主持;临时股东会议题包括将凯莱公司的费用支出明细提交股东会审查,重新选举执行董事与监事等事项。戴小明认为林方清仅有提议召开临时股东会的权利而没有召集权,上述会议未能召开。2006年5月16日,戴小明向林方清发出另一份《关于召开临时股东会的通知》,同意林方清关于召开临时股东会的提议,通知林方清于2006年6月1日至凯莱公司办公室参加股东会,会议议题包括林方清提交的议题中关于股东会议的事项、凯莱公司今后发展的问题。在该日的股东会上,林方清向凯莱公司、戴小明及公司顾问提交了《股东、监事林方清在临时股东会上的书面意见》,阐述了林方清与戴小明之间的冲突,并提出由执行董事戴小明报告财务情况、选举林方清为执行董事、解散凯莱公司等要求。该次股东会未能形成有效决议。2006年6月11日,凯莱公司及戴小明通知林方清以监事身份于2006年6月16日至凯莱公司参加会议。2006年6月14日,林方清向戴小明发出书面通知,称其已在2006年6月1日的股东会上提议解散公司并已表决通过,故2006年6月16日的会议无任何意义,不予参加。从2006年6月1日至一审法院开庭审理时,凯莱公司未召开过股东会。另外,凯莱公司所在的常熟市服装城管委会调解委员会根据原审判决及林方清的申请,决定对凯莱公司股东林方清与戴小明的纠纷进行调解,并于2009年12月15日、12月16日两次组织双方调解,但均未获成功。2009年12月24日,林方清向服装城管委会提交了《关于终止调解的函》。据此,服装城管委会调解委员会决定终止对凯莱公司股东纠纷的调解,同时证明凯莱公司目前经营正常(终审判决书第8~10页、第18~20页)。
  本案原审江苏省苏州市中级人民法院依据2005年《公司法》183条[29]所规定的公司僵局司法强制解散的构成要件,认为本案虽然两股东陷入僵局,但凯莱公司目前经营状况良好,不存在公司经营管理发生严重困难之情形。若仅因股东之间存在矛盾而致公司从业人员失去工作、几百名租赁摊位的经营户无法继续经营,那既不符合《公司法》183条的立法本意,也不利于维护任何一方股东的权益。股东之间的僵局可通过多种途径来破解。《公司法》在维护股东权利方面制定了明确而具体的规定,若林方清认为其股东权利受损,可依法进行救济。此外,林方清可要求戴小明或凯莱公司收购林方清股份,通过以合理的价格转让股份,既能打破僵局救济股东权利,又能保持公司的存续。同时,服装城管委会作为管理部门,其出面协调两股东之间的矛盾,也是林方清救济股东权利的有效途径之一。综上,林方清关于解散凯莱公司的请求依据不足,不予支持。
  林方清上诉后,终审法院在补充查明上述事实的基础上,从以下四个方面论证了凯莱公司的经营管理已发生严重困难:(1)凯莱公司已持续4年未召开股东会,亦未形成有效的股东会决议,股东会机制已经失灵。(2)凯莱公司执行董事管理公司的行为已不再体现权力机构的意志。(3)凯莱公司的监督机构无法正常行使监督职权。(4)公司本身是否处于盈利状况并非判断公司经营管理是否发生严重困难的必要条件。同时又认为凯莱公司继续存续会使股东林方清的利益受到重大损失、凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决以及原告持股比例符合《

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