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【期刊名称】 《法治研究》
刑法解释论的主要争点及其学术分析
【副标题】 兼议刑法解释的保守性命题之合理性【作者】 魏东
【作者单位】 四川大学法学院{教授、博士生导师}【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑法解释;学术之争;刑法漏洞;保守性;适应性
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 34
【摘要】

当下我国刑法解释的主要争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。其内核在于如何合理权衡刑法的秩序维护与人权保障之间的紧张关系(同时还包括刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系),以最终达致某种最佳价值权衡状态,其中至为重要和关键的价值权衡原理是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能(以及个别公正、实质公正)。刑法解释的保守性命题的主要内容在于:在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则,且原则上不得以刑法的客观解释和刑法的形式解释为由对被告人入罪,而仅谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的客观解释与实质解释对被告人入罪(以适当照顾刑法解释适应秩序维护价值之需要);在出罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场,原则上不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释;刑法解释的保守性命题承认刑法(立法)漏洞并坚定地反对通过解释性填补而将行为人之行为解释入罪(但不反对通过解释性填补将行为人之行为解释出罪),同时主张要防止解释者将某些已有规定误解为“刑法漏洞”而出现该定罪而不定罪的情况发生。可见,刑法解释的保守性具有十分重大的刑法解释论意义,是一种较为科学合理的刑法解释论命题。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206700    
  一、引言
  当下我国刑法解释论学术之争尽管广泛而深刻,关涉刑法解释的价值、立场与方法等诸方面内容,但是其中主要的,也最受关注的学术争论是刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争。正是针对这一状况,笔者近年来提出并初步论证了“刑法解释的保守性”命题,其主要内容包括三点:其一,在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则(即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场);为适当照顾刑法秩序维护价值,仅应谨慎地准许例外的、个别的且可以限定数量的刑法客观解释与刑法实质解释对被告人入罪(即入罪解释的例外方法)。其二,在出罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应主张准许有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释这样一种常态化刑法解释立场,不得以刑法主观解释与刑法形式解释反对有利于被告人出罪的刑法客观解释与刑法实质解释。其三,在刑法(立法)漏洞客观存在的场合,应在坚持刑法漏洞由立法填补的原则下,准许有利于被告人出罪的刑法解释填补,反对人罪的刑法解释填补(即司法填补)。[1]
  应当说,刑法解释的保守性命题在学界引起了一定关注。有的学者比较认同,认为刑法解释的保守性命题有其自身独特的内容和体系,既不同于形式解释论,也不同于实质解释论,其意在恪守罪刑法定原则之价值的前提下,最大限度协调刑法的形式与实质、人权保障机能与法益保护机能之冲突,这个艰难的权衡弥足珍贵,其是当前我国刑法学界关于刑法解释论之争中比较务实、新颖的观点。[2]有的学者则提出了较多质疑,其中尤以陈兴良教授和劳东燕教授具有代表性。陈兴良指出:“魏东教授就将实质解释论称为双面的实质刑法观,即入罪与出罪均采实质解释,魏东教授提倡单面的实质刑法观或者保守的实质刑法观,即在出罪时采实质解释论,入罪时采形式解释论……如此一来,各取形式解释论与实质解释论之利而去形式解释论与实质解释论之弊,超然于上述两说之上,由此获得学术的正当性。其实,这一立场与我所主张的形式解释论是完全相同的,以为形式解释论只要形式判断不要实质判断,这纯粹是一种误解。”“因此,形式解释论与实质解释论之争就在于入罪时是采形式解释还是实质解释之争,与出罪无关。否则,必将模糊或者转移了论争的焦点。因此,我认为,尽管我的立场与单面的或者保守的实质刑法观,以及构成要件二分性说等观点实际上是相同的,但我并不赞同上述观点的论述径路。换言之,上述观点的论证是以对形式解释论的误解为前提的。”[3]劳东燕教授也提出了相同的疑问:“魏东教授自称持保守的实质刑法观,但从其解读来看,既然保守的实质刑法观指的是坚守刚性化、形式化的入罪底线,仅在出罪的场合允许适用实质解释,同时坚持立法漏洞由立法填补的刑法漏洞补充原则,则实在很难说他与形式论者的立场有什么本质区别。然而,他将自己归入实质论的阵营,而不认同形式论者的标签。”[4]陈兴良教授和劳东燕教授都批评笔者所谓“刑法解释的保守性”命题在基本立场上难以区别于刑法的形式解释论,并且是“以对形式解释论的误解为前提的”。那么,陈兴良教授和劳东燕教授所共同提出的这种责难和疑问是否成立,尤其是刑法解释的保守性命题是否有不完全等同于形式解释论立场的根本点?刑法解释的保守性命题与刑法的形式解释、实质解释、主观解释、客观解释等又有着怎样的勾连关系?进而,刑法解释的保守性命题有无充分而正当的法理基础,有无充分而现实的学术价值?此等重大问题均值得深入检讨。
  二、当下我国刑法解释论的主要争点
  观察了解学界关于刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争的主要争点,剖析刑法解释学术之争的内核与困境,是深刻阐释刑法解释的保守性命题的重要前提和基础。
  刑法的主观解释与客观解释之争在德日刑法学界早已存在,其作为德日刑法解释理论(法解释学)的伴随物在其引入中国之际即在中国出现,可以说,中国学界关于刑法的主观解释与客观解释之争就是德日刑法解释论学术论争在中国的部分沿袭,是当下中国刑法解释论之争的重要方面,值得认真对待。之所以说其是德日刑法解释论学术之争的“部分沿袭”,是因为当下中国刑法的主观解释与客观解释之争既有部分争论内容雷同于德日刑法解释论之争,还有部分争论内容是中国“自己的”,即中国刑法的主观解释与客观解释之争中融入了当下中国国情,尤其是当下中国法治发展水平的特别考量。
  所谓主观解释论,又称为主观说、立法者意思说,主张刑法解释的目标在于阐明刑法立法时立法者的意思,或者说刑法的立法原意与立法本义。在“刑法的立法原意与立法本义”的意义上,主观解释论还可以称为立法原意说、立法本义说。主观解释论有其特定的哲学基础、政治理论基础和法理基础。[5]主观解释论的哲学基础是传统解释学,其方法论基础是《圣经》解释的方法论,其基本观点是认为作品的意义是明确的、恒定的,因而是可以解释的。主观解释论的政治理论基础包括权力制衡论(三权分立论)、民主论与人权论,其强调权力需要制衡,立法权与司法权(以友行政权)是各有分工但又相互制约、相互配合的,立法必须得到司法的充分尊重,司法不得侵蚀立法或者随意超越立法。主观解释论的法理基础是强调刑法的安定价值和人权保障机能(同时也需要适当兼顾秩序维护机能),突出强调在现行刑法规定之下应当确保无罪的人不受刑事追究,较为充分地体现了传统罪刑法定原则的基本精神。
  所谓客观解释论,又称为客观说、法律客观意思说,主张刑法解释的目标在于阐明解释时刑法规范文本客观上所表现出来的意思,而非刑法立法时立法者的意思,以适应与时倶进的社会现实之客观需要。值得注意的是,客观解释论所谓“法律客观意思”,并不局限于立法原意或者立法本义,而是强调立法规范文本所能表现或者涵摄的全部“法律客观意思”,并以此作为其区别于主观解释论的一个重点。客观解释论也有其特定的哲学基础与法理基础。客观解释论的哲学基础一般认为是伽达默尔《真理与方法》所开拓的哲学解释学原理,其经典表达是“独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的,作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中”。[6]客观解释论的法理基础在于强调司法公正和秩序维护机能(但是并不公开反对人权保障机能),尤其强调在现行刑法框架之下确保法益保护和秩序维护的现实需要。
  除主观解释论与客观解释论之外,学术界还有学者提出了折中说与综合解释论。台湾学者林山田即主张综合解释论,强调对于新近立法或者立法时间间隔不久的法律,采用主观说;对于立法时间间隔较长的法律,则“应着重客观意思,以为解释”。[7]因此,周全地考察,应当说刑法解释论客观上存在主观解释论、客观解释论与综合解释论之争,而不仅仅是主观解释论与客观解释论之争。
  那么,中国刑法学者对刑法的主观解释与客观解释之争的基本态度如何?有学者指出,就刑法解释立场而言,目前不但德日刑法解释立场是客观解释,而且中国也当然是客观解释,此点不存在争议或者说不应存在争议。如陈兴良教授和王政勋教授等学者明确主张客观解释并反对主观解释,认为这是中国的刑法解释应当坚持的立场和目标问题。[8]但是,另有学者考证指出,尽管德日等法治发达国家已经较多地主张采用刑法客观解释立场,但是,由于我国具有特殊国情,尤其是现阶段我国的法治基础薄弱,人治、专制传统过于强大,人权保障缺失严重,重刑思想根深蒂固等原因,[9]因而我国现阶段不适宜完全采用客观解释论。再者,我国台湾地区也有刑法学者(如林山田等)主张原则上应采用主观解释、例外采用客观解释的综合解释立场(即折中说立场),这对于我国现阶段不宜完全采用客观解释论也提供了佐证。
  而刑法的形式解释与实质解释之争,是在相当意义上具有“中国特色的”刑法解释论之争。[10]我国刑法学界大约在21世纪之交开始出现刑法的形式解释与实质解释之争,这一学术争论常常也放置于更为广阔的形式刑法观与实质刑法观之争之中。我国刑法学界甚至认为,关于刑法的形式解释(形式刑法观)与实质解释(实质刑法观)之争十分深刻并特别引人瞩目,[11]可以说是中国刑法学界开始出现所谓的“刑法学派之争”的一个重大事件。陈兴良教授较早关注到中国刑法学界出现的关于形式主义刑法学与实质主义刑法学之争这一学术现象,其中明确指出我国出现了形式解释论与实质解释论的区分,并且指出这是在德日刑法学中并未发生过的现象。
  刑法的形式解释论认为,形式解释以罪刑法定原则为核心,主张在对法条解释时,先进行形式解释——刑法条文字面可能具有的含义,然后再进行实质解释——刑法条文规定的是有严重社会危害性的行为方式;在判断某一行为是否构成犯罪时,先对行为进行形式解释——看该行为是否包含于刑法条文之中,然后再作实质解释——看行为是否具有严重的社会危害性。
  刑法的实质解释论认为,刑法解释应以处罚的必要性为出发点,主张对法条解释时,首先应直接将不具有实质的处罚必要性的行为排除在法条范围之外,亦即首先实质地判断某种行为是属于具有处罚必要性的社会危害性行为;在对行为进行解释时,应先从实质解释出发——看行为是否具有处罚的必要性,然后再进行形式解释——看刑法条文的可能含义是否涵盖了该行为方式。[12]

小词儿都挺能整


  那么,中国刑法学者对刑法的形式解释与实质解释的基本态度是怎样的?大致可以说,目前我国刑法学界形式解释以陈兴良教授和邓子滨研究员等为代表,实质解释以张明楷教授、刘艳红教授和苏彩霞教授等为代表。作为中国刑法学大家举臂的陈兴良教授和张明楷教授于2010年同时在我国权威法学理论刊物上发表文章,各自系统地阐述了其所坚持的刑法的形式解释与刑法的实质解释的基本立场观点。[13]邓子滨研究员在关注到我国刑法解释论出现形式解释与实质解释之争的基础上,明确主张刑法的形式解释并反对刑法的实质解释,提出对于中国实质主义刑法观应当予以批判,而不是轻描淡写的批评。[14]刘艳红教授针对刑法的形式解释与实质解释之争也进行了论辩,明确主张刑法的实质解释并反对刑法的形式解释。[15]笔者曾经提出过应坚持保守的实质解释(或者单面的实质解释)的学术见解,其中分析提出了激进的实质解释(或者双面的实质解释)可能存在严重侵犯人权的巨大风险的某种担忧并对激进的实质解释论进行了有利于充分实现人权保障机能并适当限缩秩序维护机能的某些修正,并主张应当适当吸纳形式解释的某些合理因素,因而可以说笔者在总体立场上主张应当兼顾吸纳刑法的实质解释和形式解释的合理内核,[16]而并非片面地主张刑法的实质解释或者刑法的形式解释。
  三、当下中国刑法解释论之争的内核与困境
  中国刑法的主观解释与客观解释之争、形式解释与实质解释之争之间有无共同内核?通过梳理中国刑法解释论之争的主要争点的基本内容,尽管我们可以说,刑法的主观解释与客观解释之争所关注的是刑法解释的立场和目标,刑法的形式解释与实质解释之争所关注的是刑法解释的方法与限度;[17]但是,我们仍然可以发现中国刑法解释论之争的内核,在于如何合理权衡中国刑法的秩序维护机能与人权保障机能之间的紧张关系(同时还包括合理权衡刑法立法公正与刑法司法公正之间的紧张关系),以最终达致某种最佳价值权衡状态。[18]此种“最佳价值权衡状态”,按照现代刑法罪刑法定原则的要求,应当是在适当照顾刑法的一般公正、形式公正、秩序维护的前提下尽力实现刑法的个别公正、实质公正和人权保障,其中至为重要和关键的价值权衡原理应当说是在适当照顾刑法的秩序维护机能的前提下尽力实现刑法的人权保障机能。所谓“尽力实现”,应当理解为“最大限度地实现”,即最大限度地实现刑法的人权保障(以及个别公正、实质公正)。应当说明的是,之所以特别强调人权保障机能,主要是因为,尽管个别公正和实质公正必须言说并加以考量,但是理论上对于个别公正、实质公正的具体界定往往存在较大“任性”和模糊性,有些论述甚至是非难辨,给人某种莫衷一是的感觉;但是,理论上对于人权保障(价值机能)通常不会产生歧义,其是指罪刑法定原则下被告人(以及犯罪嫌疑人和已决罪犯)之人权保障。这是刑法解释论学术研讨时必须予以特别关注和申明的理论问题,刑法解释论不但要强调人权保障价值机能的确定性、可把握性,更要强调刑法解释价值权衡时所必须达致的“最大限度地实现人权保障”(同时必须兼顾最低限度的必要秩序维护价值),如此,方能完美契合现代刑法罪刑法定原则的人权保障价值侧面。
  刑法的主观解释与客观解释,其在刑法解释的不同立场和目标问题上存在某种突出的矛盾与质疑,两者之任何一种刑法解释论若独立行事则均存在有得有失的理论困境。其一,刑法的主观解释特别强调了刑法立法的一般公正和刑法司法的形式公正,但是,在刑法立法存在不足,尤其是存在不适应“当下”社会发展需要之不足(包括当下应定罪而没有定罪的立法规定与当下不应定罪而有定罪的立法规定)的情况下,刑法的主观解释难免部分地忽视了“当下”刑法司法的个别公正和实质公正(此外还有刑法的主观解释所强调的“立法者的原意”或者说“文本原意”与“立法本义”本身难于获得准确认定等质疑)。刑法的主观解释作为一种理论解决方案应该说是有得有失:其“有得”在于,对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形,严格按照罪刑法定原则的要求,刑法的主观解释通常能够确保司法上作出出罪的解释结论(但对于个别例外情况的例外解释问题待后文详述),从而有利于实现罪刑法定原则的人权保障功能;其“有失”在于,对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形,因机械执行罪刑法定原则的要求,刑法的主观解释通常会确认司法上作出入罪的解释结论,却不利于实现罪刑法定原则实质侧面的人权保障功能。这个简单分析表明,单纯采用刑法的主观解释是存在矛盾和疑问的,其在“当下不应定罪而有定罪的立法规定”的情形下刑法的主观解释可能并不利于实现刑法司法的个别公正和实质公正,从而也并不利于有效实现人权保障机能,因而让主观解释在刑法解释上独行可能并不合理。其二,刑法的客观解释似乎是为了弥补前述主观解释之不足而特别强调了刑法司法的个别公正和实质公正,其预设的理论前提是即使刑法立法公正不足是难免的且是随着社会发展而更加凸显的,但刑法司法公正是必须实现的且可以实现的,其理论解决方案就是通过刑法的客观解释填补立法不足以实现司法上的个别公正和实质公正。但是,刑法的客观解释这个理论解决方案应该说也是有得有失:其“有得”在于,对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形,通过刑法的客观解释,有利于得出出罪的解释论,有利于实现司法上的个别公正、实质公正(以及罪刑法定原则实质侧面的人权保障功能);但是,其“有失”在于,对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形,即在刑法立法之文本原意并不具备涵摄现实社会生活,尤其是不具备涵摄“当下”社会具有社会危害性行为的情况下(其属于立法不公正情形之一),解释者也可能试图通过刑法的客观解释对“当下应定罪而没有定罪的立法规定”的立法漏洞加以解释性填补并予以定罪(从而有利于实现刑法的秩序维护机能),则此种情形下刑法的客观解释就难免在相当程度上“被迫”背离了“当下”刑法司法不得超越罪刑法定原则所要求的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的基本限度,反而有违个别公正和实质公正,客观上走向了刑法的人权保障机能的反面。
  刑法的形式解释与实质解释,其在刑法解释的不同方法与限度问题上也存在某种矛盾与质疑,并且这种矛盾和质疑大致对应于刑法的主观解释与客观解释在刑法解释的不同立场和目标问题上所存在的矛盾与质疑。刑法的形式解释特别强调了刑法立法的形式正义,但在刑法立法欠缺实质正义,尤其是欠缺不适应“当下”社会发展需要之实质正义的情况下(包括当下应定罪而没有定罪的立法规定与当下不应定罪而有定罪的立法规定),则刑法的形式解释对于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形,因形式地执行(机械执行)罪刑法定原则的要求而通常会确认司法上作出入罪的解释结论,必然不利于实现“当下”刑法司法的实质公正、个别公正和人权保障机能。而刑法的实质解释特别强调了刑法司法的实质正义,对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形,即在刑法立法之文本原意并不具备涵摄现实社会生活,尤其是不具备涵摄“当下”社会具有社会危害性行为的情况下(其属于立法不公正情形之一),解释者将“有理由”试图通过刑法的实质解释对“当下应定罪而没有定罪的立法规定”的立法漏洞加以实质的解释性填补并予以定罪(从而有利于实现刑法的秩序维护机能),则此种情形下刑法的实质解释同样难免在相当程度上背离了“当下”刑法司法不得超越罪刑法定原则所要求的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的基本限度,也有违个别公正并走向实质公正的反面,重创刑法的人权保障机能。
  以非法制造大炮的行为的刑法解释为例。由于我国现行《刑法》第125条在形式上(即在规范语言形式上)只规定了非法制造“枪支、弹药、爆炸物”,其在刑法立法文本规范形式上遗漏了“大炮”(即在立法形式上存在不当遗漏的现象),在刑法立法文本原意上不能涵摄制造“大炮”(即刑法立法文本原意不具备涵摄“当下”社会具有社会危害性行为)的情况下,那么,其在刑法司法(刑法解释)上就面临如下理论困境:主观解释和形式解释由于强调立法公正和形式正义,主张遵从立法文本原意和形式正义而排除对非法制造大炮的行为予以司法定罪(即使非法制造大炮行为具有严重社会危害性),从而有利于实现刑法的人权保障机能(但是不利于实现刑法的秩序维护机能);而客观解释和实质解释由于强调司法公正和实质正义,主张遵从立法适应“当下”社会发展需要的客观意思和实质正义而肯定对非法制造大炮的行为予以司法定罪(因其属于具有处罚必要性的社会危害性行为),从而有利于实现刑法的秩序维护机能(但是不利于实现刑法的人权保障机能)。[19]针对非法制造大炮行为这种“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形,主观解释和形式解释之解释结论是无罪,从而有利于实现刑法的人权保障机能(因其对行为人不定罪),但不利于实现秩序维护机能(因其不能有效惩治社会危害性行为)。
  再以“重庆男子捉奸索财案”的刑法解释为例。[20]2010年8月28日中午,重庆男子张明(化名)到妻子工作的美发店找妻子吃饭,没想到撞见妻子与一男子赤身裸体躺在床上,张明血往上涌,回身到厨房拿了菜刀,用刀背对着男子一阵乱砍。张明仍不解气,又要求男子再付5000元精神赔偿费。重庆市万盛区检察院受理批捕此案后,经慎重研究,认为此案系家庭内部矛盾产生,且张明已将勒索的钱退还给被害人,没有造成严重后果,社会危害性不大;张明系初犯、偶犯,又事出有因;张明妻子也表示对其行为追悔莫及,希望司法机关对张明从宽处理,夫妻之间仍存有感情,对张明不批捕有利于夫妻感情和家庭稳定,有利于社会和谐——综合以上因素考虑,人民检察院依法作出不批捕决定,最终对张明作出了无罪处理。该案中张明的行为在形式上完全符合刑法文本规定的敲诈勒索罪(《刑法》第274条),属于“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形,主观解释和形式解释的解释结论即可对张明定罪,不利于实现刑法的人权保障机能(以及个别公正和实质公正);而客观解释和实质解释的解释结论却可以不对张明定罪,反而有利于实现刑法的人权保障机能(以及个别公正和实质公正)。推而广之,我们司法实践中出现的一些微罪不诉、酌定不诉、附条件不起诉,以及不少案件以“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”为由而不定罪的情形,均属于通过客观解释与实质解释而出罪的情况,而这恰恰是主观解释和形式解释所无法“符合逻辑”地得出的解释结论。针对众多类似张明行为这种“当下不应定罪而有定罪的立法规定”之情形,主观解释和形式解释之解释结论可能是定罪,从而不利于实现刑法的人权保障机能(因其对行为人定罪),但有利于实现秩序维护机能(因其不主张机械地或者形式地惩治社会危害性行为)。
  正是基于对这种理论困境的不同侧面的考量,有的学者主张刑法的主观解释或者客观解释、形式解释或者实质解释。但是,如前所述,笼统地、纯粹地、一刀切地主张某一种解释方法(以及解释立场)并准许其独立行事地“任性”并绝对地反对另一种解释方法(以及解释立场),并不具有当然合理性,或者说某一种解释方法(以及解释立场)均仅具有相对的、有限的合理性。刑法解释论之争的理论困境正在于:刑法的客观解释和实质解释之“有失”,在某些情形下可能正是刑法的主观解释和形式解释之“有得”;反之,刑法的主观解释和形式解释之“有失”,在某性情形下可能正是刑法的客观解释和实质解释之“有得”。那么,如何妥当解决刑法的主观解释与客观解释、刑法的形式解释与实质解释之各自得失,正是刑法解释论必须加以特别关注和倾力解决的焦点问题。这个焦点问题的解决之道,就是要根据罪刑法定原则,全面吸纳各种刑法解释论(含刑法的主观解释和客观解释、形式解释和实质解释)之“有得”,同时妥当杜绝各种刑法解释论之“有失”,以有效实现刑法解释“最佳价值权衡状态”即在适当照顾刑法的一般公正、形式公正、秩序维护的前提下尽力实现刑法的个别公正、实质公正和人权保障。这个理论发现十分重要,尤其是从是否有利于恰当实现刑法的人权保障机能的独特视角来考察刑法解释论及其具体的刑法解释方法(以及解释立场),为刑法解释论恰当甄别某种具体的刑法解释方法(以及解释立场)的利弊得失,以及恰当整合各种具体的刑法解释方法(以及解释立场)并形成合理的刑法解释方法体系(以及体系化的刑法解释立场),提供了判断标准。为此,因应刑法解释论上列焦点问题的解决之道,为了妥当解决片面强调和单纯应用某一种刑法解释论(诸如刑法的主观解释论与客观解释论、刑法的形式解释论与实质解释论)的缺陷,又能恰当吸纳各种刑法解释论合理内核的新的刑法解释论,就必须秉持笔者提出的刑法解释的保守性命题(或者刑法的保守解释命题、保守的刑法解释命题)。申言之,从有利于刑法的人权保障机能(当然要同时兼顾刑法的秩序维护机能)的特别考量而言,下列两种特别情形的刑法解释现象值得注意:
  其一,对于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”之情形,刑法的主观解释和形式解释因有利于恰当实现刑法的人权保障机能(因其解释结论更大可能是行为人无罪)而具有合理性,但刑法的客观解释和实质解释因不利于恰当实现刑法的人权保障机能(因其解释结论更大可能是行为人有罪)而具有不当性。此即刑法解释的保守性命题的基本主张之一:在入罪解释场合下,为侧重贯彻刑法人权保障价值,应以刑法主观解释和刑法形式解释为原则(即主张坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场)。
  最典型的事例,一如前述非法制造大炮的行为的刑法解释,由于非法制造大炮的行为属于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”,应当说以刑法的主观解释和形式解释得出行为人无罪的解释结论更为合理,“依法”不应以刑法的客观解释和实质解释为由而对行为人定罪。再如上海“肖永灵投寄虚假炭疽恐吓邮件案”司法判决的刑法解释。2001年10月18日,肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内,在收件人一栏内书写上“上海市人民政府”与“东方路2000号(上海市东方电视台)”后,分别寄给上海市人民政府某领导和上海市东方电视台新闻中心陈某。10月19日、20日,上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末状的信件后,出现精神上的高度紧张,同时也引起周围人们的恐慌,经有关部门采取大量措施后,才逐步消除了人们的恐慌心理。针对此案,上海市第二中级人民法院于同年12月18日以“以危险方法危害公共安全罪”判处肖永灵有期徒刑4年(被告人没有提出上诉)。[21]那么,当地司法机关是如何将肖永灵的行为解释定罪的呢?从刑法解释论上审查可以发现,有关审判机关将肖永灵的行为解释为以危险方法危害公共安全罪的“理论武器”就是所谓的刑法客观解释与刑法实质解释,将“粉末状的食品干燥剂”这一无毒、无害的物质解释为“危险物质”,进而将肖永灵的投放行为解释为以危险方法危害公共安全的行为和以危险方法危害公共安全罪,明显超越了刚性化、形式化的入罪底线的原则立场。这一案例也较为充分地说明,过度激进的刑法客观解释和刑法实质解释具有“超大”解释能力并存在容易将一般违法行为解释为犯罪行为的解释特质,从而使得人权保障机能面临被侵蚀的重大风险,必须加以有效防范。[22]肖永灵案作为一个鲜活的刑事判例,实证性诠释了刑法解释的保守性命题之合理性、必要性及其十分重大的刑法解释论意义。应当说,肖永灵的行为也属于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”(指其在《刑法修正案(三)》颁行之前的“当下”属于“当下应定罪而没有定罪的立法规定”),以刑法的主观解释和形式解释得出行为人无罪的解释结论更为合理,“依法”不应以刑法的客观解释和实质解释为由而对行为人定罪。
  当然这

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