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【期刊名称】 《法学》
P2P网络借贷的刑法控制
【作者】 李晓明【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 P2P网络借贷;法律风险;刑法控制
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 93
【摘要】

P2P网络借贷在带来民间融资正面效应的同时,也出现了一些法律风险,因涉嫌触犯擅自设立金融机构、非法经营、非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名,故对其有必要加以刑法控制。刑法控制的具体措施可以包括以下方面:谨慎介入的刑事政策控制,细致缜密的犯罪构成控制,完善实用的刑罚措施控制,以及行刑衔接与轻罪建构控制等措施。

【全文】法宝引证码CLI.A.1206680    
  
  P2P(peer-to-peer or person-to-person)的意思是“伙伴对伙伴”或称“对等联网”,即直接将合作伙伴联系起来,让他们通过网络直接交流互动。据不完全统计,近年来我国P2P网络平台每年以400%的速度递增,目前已超过2000家。[1]然而,进入2015年后,P2P网络借贷公司跑路的现象越来越多,一些担保机构也面临着因前期过度担保而带来的挤兑危机。[2]由此可见,在我国P2P网络借贷繁荣的同时,也出现了一些乱象:一边是风投青睐,而另一边却是P2P网络借贷公司频频跑路,甚至行业倒闭潮亦此起彼伏。基于此,认真研究P2P网络借贷及其异化现象,控制其法律风险,尤其是刑事法律风险,不仅具有理论价值,而且具有稳定社会的现实意义。
  一、P2P网络借贷的界定
  P2P网络借贷的基本原理和最早渊源可追溯至20世纪70年代末80年代初孟加拉国银行家穆罕默德?尤努斯(Muhammad Yunus)博士开创和发展的“微额贷款”服务。他认为现代经济理论在解释和解决贫困方面存在缺陷,当时也只是希望帮助贫民获得必需的资本,并未想到会为时势所推动,从此开创了小额融资的一种现代模式,后因其“格莱珉银行”名字而被称为“格莱珉模式”。格莱珉银行不仅提供小额贷款,甚至还鼓励小额存款,并将这些存款发放给其他需要贷款的人。这就是P2P的最初雏形,后又被分为两种模式:一种是线上的电子网络P2P模式;另一种是线下的人工传统的P2P模式。在国外,伴随着网络技的推动,电子网络P2P模式得到了快速发展,而人工传统的P2P模式则相对发展缓慢。但在我国,由于种种原因(主要是诚信制度和立法监管等跟不上),反倒在P2P网络平台建设中,自始至终伴随着与传统的线下人工P2P模式的配合。另外我们还发现,无论是国内还是国外,无论是传统的线下人工模式还是线上的电子网络模式,P2P网络借贷及其平台应运而生的社会背景与环境均是弱势群体或小微企业在大银行无法得到贷款的情况。
  那么,P2P网络借贷平台的性质究竟为何,是金融机构、中介机构抑或是担保机构?对此,学术界的认识不一。“金融机构说”认为:“P2P网络借贷是随着互联网的普及和民间借贷的兴起而迅速发展起来,将现实中的资金借贷流程通过网络来实现的一种创新金融模式。”[3]也有学者认为:“网络借贷是基于互联网平台,实现的点对点之间的直接借贷,借贷过程无需金融中介的参与。”[4]更有学者认为:“网络借贷是指个体和个体之间通过互联网上的运营商平台实现借贷,即由运营商在互联网上提供一个借贷平台,借款人发布借款需求,根据还款信用、需方款项用途等综合选择需求方,提供借款。”[5]由此可见,“金融机构说”把P2P网络借贷完全看成是一种新型的金融模式,这样就会涉及该新型金融模式的性质、资质、审批手续和P2P网络借贷行业的合法性问题。“中介机构说”认为:“P2P网贷是指个人通过网络平台相互网贷,即由网站(公司)作为第三方中介平台,借款人在平台发放借款需求信息,投资者向借款人放贷的行为。”[6]也有学者认为:“网络借贷是指电子商务网络平台作为一个中介平台,为资金提供方和需求方提供信息匹配,实现借贷双方的信息对接,并完成交易的借贷模式。”[7]如成立于2007年的“拍拍贷”网络平台即是这样,借款人可以在平台上发布借款信息,同时需向平台交纳一定比例的服务费,借款成功后借贷双方均交纳成交服务费。如果借款人逾期无法还款,平台会进行催收和电话提醒,若借款人逾期60日未还款,平台运营商会将成交服务费退还投资人,但对其经济损失不负赔偿责任。[8]由此可见,“中介机构说”并不认为网络借贷平台是金融机构,它只是为出借人和借款人提供信息,同时收取中介费用,并不进行双方借贷间的实质交易,更不提供担保和质押,因此作为中介机构, P2P网络借贷也就不需要办理任何金融机构的审批手续。
  此外还有P2P网络借贷“复合说”。[9]该说认为,P2P网络借贷远非“金融机构说”和“中介机构说”那么单一,它实质上兼有互联网中介、小额信贷业务、理财产品业务和创新金融模式等多项功能,尤其在我国民间融资基础立法尚未出台前,P2P网络借贷平台着实起到了不可低估的“替补作用”。其实,这种“替补作用”显然与“格莱珉银行”及其模式如出一辙,主要解决的是“小额存款”和“小额贷款”之间的桥梁与中介问题,只不过一个在网下一个在网上,一个通过银行一个没有通过银行。当然,之所以出现“复合说”,也正是由于各网络借贷平台在具体业务操作上的不一致,有的P2P网络借贷公司只是经营中介业务,而有的P2P网络借贷公司除中介业务外还参与实质性的借贷业务,甚至还有的通盘掌控具体借贷和担保业务,拥有数额很大的借贷“资金池”。对此,有学者严正指出,“P2P平台的核心作用应该是作为中介,通过一定的交易制度设计为借贷双方提供相应的信息发布、资质判定、撮合等中介服务,不应该参与到借款行为的担保、质押中,更不应成为借款方式中的一个主体,进行吸储和放储行为。”[10]由此可见,准确界定P2P网络借贷平台的性质是判定其是否违法违规的重要前提,甚至是辨别其行为是否构成犯罪的基础性标准,也是衡量其是规范的网络借贷行为还是非规范的网络借贷行为的根本依据。虽然P2P网络借贷(包括民间借贷)尚未出台正式立法,但依据资讯或中介服务的有关规定进行有限制的网上借贷信息服务并无不妥,不过其一定要遵循现行法律规定,不得突破现行法律的边界,更不能办成“网上银行”或“创新金融模式”,否则会带来P2P网络借贷的乱象并形成法律风险。
  二、P2P网络借贷的潜在法律风险
  民间和小微企业的融资需求促进了 P2P网络借贷行业的发展。当然,这里的网络借贷其实是网络借款,即通过提供“金额小、期限短、信用度高、随借随还”的服务,满足民间和小微企业“短、小、急、频、便”的融资需求。也正是由于该种市场和业务量的猛增以及行业操作的不规范,才导致了 P2P网络借款业务出现了如下行政法与刑法风险。
  (一)可能涉嫌擅自设立金融机构的行政与刑事风险
  我国《商业银行法》81条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《非金取缔办法》)第2条也规定:“任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔。”[11]我国《刑法》第条规定了“擅自设立金融机构罪”。由于我国在P2P网络借贷发展初期的诸多不规范,许多P2P网络公司为了扩大自身业务(当然也不排除个别人想利用网络新技术或新行业来规避国家法律),变相设立网络金融机构而不经批准。如此也就违反了我国《商业银行法》81条和《刑法》174条等法律规定,形成了极大的法律风险,甚至涉嫌擅自设立金融机构罪。
  (二)可能涉嫌非法经营的行政与刑事风险
  国务院《无照经营查处取缔办法》4条第5项规定:“下列违法行为,由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处:……(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”第9条第1项规定:“(一)责令停止相关经营活动。”我国《刑法》225条还规定了“非法经营罪”。根据前述,P2P网络借贷平台只是一个中介机构,其根本无权经营金融业务,若P2P网络平台除了中介或资讯业务外实质性地参与了金融资金的运作,就有可能构成非法经营,如此不仅可能被工商管理部门查处,而且可能构成犯罪被追究刑事责任。
  (三)可能涉嫌高利转贷的行政与刑事风险
  根据中国人民银行《贷款通则》的相关规定,借款人不得用贷款从事股本权益性投资,国家另有规定的除外;不得套取贷款用于借贷牟取非法收入;不得采取欺诈手段骗取贷款。借款人有下列情形之一的,由贷款人对其部分或全部贷款加收利息:(1)用贷款进行股本权益性投资的。(2)套取贷款相互借贷牟取非法收入的。不得进行高利转贷,否则不仅加收利息,而且会被收回贷款进行处罚。我国《刑法打遮阳伞就显得很娘》175条还规定了“高利转贷罪”。在我国P2P网络借贷平台的实际运行中,由于对资金来源审查不严或操作不规范,一方面网络资金的出借人很有可能把从银行贷来的款予以出借以赚取利息差;另一方面当网络运营商违法介入资金运作,尤其是资金严重短缺时,也很有可能用银行的贷款来填补空缺。无论属哪一种均可能涉嫌高利转贷罪,行政风险和刑事风险均很大。
  (四)可能涉嫌非法吸收公众存款的行政与刑事风险
  国务院《非金取缔办法》第4条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”[12]我国《刑法》176条还规定了“非法吸收公众存款罪”。而且,根据2013年九部委处置非法集资部际联席会议精神,P2P网络借贷平台运营中的如下行为可能构成非法吸收公众存款罪:(1)利用资金池模式吸收资金。(2)不合格借款人导致的非法集资风险。(3)利用“庞氏骗局”吸收资金等。[13]
  由于P2P网络平台资金池的存在,也由于不合格借款人的违规操作,以及资金运作中“拆东墙补西墙”的无奈,因此特别容易涉嫌非法吸收公众存款,如此,不仅将受到行政责任追究,而且还可能给相关人员和单位带来刑事法律风险。
  (五)可能涉嫌集资诈骗的行政与刑事风险
  国务院《非金取缔办法》第4条规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;……”第22条规定“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。”由此可见,涉嫌集资诈骗即便不构成犯罪也将受到巨额罚款的追究。更不要说我国《刑法》192条还规定了“集资诈骗罪”。P2P网络借贷平台涉嫌集资诈骗的情况有两种:(1)借款人利用P2P网络借贷平台进行集资诈骗,如借款人利用在P2P网络借贷平台上虚拟的项目和用途,或编造虚假身份信息向不特定的公众发出邀请,从而骗取出借人款项。(2)P2P网络借贷平台的运营商自身掌控资金运作进行集资诈骗,即一些不法之徒任意建立P2P网络借贷平台,向不特定公众发出邀请,进行资金运作,在骗取资金后卷款跑路。
  (六)可能涉嫌虚假广告的行政与刑事风险
  我国《反不正当竞争法》24条第1款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”我国《广告法》37条也规定:“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”由此可见,我国行政法对虚假广告的处罚是十分严厉的。更何况我国《刑法》122条还规定了“虚假广告罪”。因此,在P2P网络借贷平台的运营中,商家如果为了扩大生意或宣传自己的影响,在自己网站上打出虚假广告来吸引出借人或借款人,因其虚假广告造成严重影响或恶劣后果的,将构成虚假广告罪被追究刑事责任。
  (七)可能涉嫌诈骗的行政与刑事风险
  我国《治安管理处罚法》49条规定:“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款;情节较重的,处10日以上15日以下拘留,可以并处1000元以下罚款。”《刑法》266条还规定了“诈骗罪”。在P2P网络借贷平台上借款人或许构不成贷款诈骗罪,但其可能构成普通诈骗罪。如果借款人(包括运营商)具有非法占有之目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法取得他人款项的,可能涉嫌诈骗罪被追究刑事责任。
  (八)可能涉嫌合同诈骗的行政与刑事风险
  我国《合同法》42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第113条第2款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”我国《刑法》24条还规定了“合同诈骗罪”。由于信息的不对称和操作的不规范,在P2P网络借贷平台的运营中,无论是借款人与出借人之间,还是借款人或出借人与运营商之间都有可能利用合同进行诈骗活动,故不仅可能要承担民事责任,数额较大的还可能会被追究刑事责任。
  (九)可能涉嫌洗钱的行政与刑事风险
  我国《反洗钱法》2条规定:“本法所称反洗钱,是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动,依照本法规定采取相关措施的行为。”我国《刑法》191我反正不洗碗,我可以做饭条还规定了“洗钱罪”。从目前P2P网络借贷平台的运营情况看,其可能涉及洗钱的情况主要有以下三种:(1)出借人涉及洗钱。如出借人通过P2P网络借贷平台出借的资金属于洗钱犯罪的上游犯罪范畴及其产生的收益。(2)运营商涉及洗钱。如明知出借人通过P2P网络借贷平台出借的资金属于洗钱罪上游犯罪的范畴,抑或运营商设立P2P网络借贷平台的目的就是为了洗钱。(3)他人利用P2P网络借贷平台洗钱。因为P2P网络借贷平台对于借款人审查较严,而对于出借人的审核较松,故有人就可能利用P2P网络借贷平台的漏洞进行洗钱。如此便存在洗钱的行政与刑事法律风险。
  (十)可能涉嫌侵犯著作权的行政与刑事风险
  我国《著作权法》49条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”我国《刑法》217条还规定了“侵犯著作权罪”。包括P2P网络借贷平台上的下载客户和运营商,均有可能构成侵犯著作权罪。如由于源文件上传导致著作权作品经网络反复下载并进一步传播,其危害性是相当严重的。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款规定:“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”显然,此时无论是在P2P网络借贷平台上下载的客户还是运营商,都可能构成对版权人的侵权,尤其是在P2P网络借贷平台网站不规范的情况下,这种情况极易发生。甚至包括P2P网络借贷平台的链接服务商和内容服务商也可能构成侵犯著作权的帮助犯。因此P2P网络借贷平台牵涉到知识产权的刑事风险显而易见。
  除此之外,像盗窃罪、传播淫秽物品罪和非法发行证券罪等亦给P2P网络借贷平台带来刑事风险,同样应引起从业人员和全社会的高度重视。
  三、P2P网络借贷的刑法控制
  众所周知,刑法是后盾法,是法律长河中的最后一道堤坝。为了严密规制P2P网络借贷中的乱象,也为了从根本上彻底改变和纠正P2P网络借贷业务发展中的异化倾向,建议应尽快制定适时的刑事政策,完善和确立新的刑法规范,包括缜密修正相关的犯罪构成要件,制定切实可行的有效刑罚措施,以确保P2P网络借贷业务的安全与良性运行。
  (一)谨慎介入的刑事政策控制
  在宽严相济

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